天威新能源控股有限公司向法院起诉称：

1、2009年9月23日，达维律师事务所向天威新能源出具的关于投资并购HOKU项目的《法律意见》称未发现目标公司的主要合同有重大法律瑕疵；

2、天威新能源并购完成之后逐渐发现达维律师事务所在其《法律尽职调查报告》中的众多结论性意见与事实不符，掩盖了目标公司主要合同的法律风险，使天威新能源丧失了在正确、全面了解目标公司主要合同法律风险的基础上进行投资决策的机会，造成天威新能源投资总计遭受了5亿多美元的直接投资损失；

3、天威新能源近期调查发现，达维师事务所向天威新能源提供的服务团队成员不具备发表相关法律意见所应具有的全部法律职业资格，

4、请求判令达维律师事务所向天威新能源赔偿损失共计人民币5亿元、判令达维律师事务所退还已支付的律师费人民币4216484元、判令达维律师事务所承担本案全部诉讼费用。

达维律所聘请了竞天公诚两名律师作为诉讼代理人，否认了天威新能源公司的全部指控。一审法院认为：天威新能源在本案中的举证并未能证明其提出的赔偿请求所依据的事实存在，其应当承担不利的后果。判决如下：驳回天威新能源控股有限公司的诉讼请求。案件受理费2562882.42元，由天威新能源控股有限公司负担（已交纳）。

   天威新能源不服一审判决，上诉！最高人民法院发布一则直播公告，达维律师事务所作为被告的一起法律服务合同纠纷案，在最高法开庭审理。目前案件二审判决尚未公告。

 

天威新能源控股有限公司法律服务合同纠纷一审民事判决书

中华人民共和国

北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）高民（商）初字第04917号

原告：天威新能源控股有限公司。住所地：中华人民共和国四川省成都市双流县西南航空港经济开发区天威路**。

法定代表人：边海青，董事长。

委托诉讼代理人：王传宁，北京市天元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈卓，北京市天元律师事务所律师。

被告：达维律师事务所（DavisPolk&WardwellLLP）。住所地：美利坚合众国纽约州纽约市莱克星敦大道**，邮编10017（450LexingtonAvenue，NewYork，NY10017，UnitedStatesofAmerica.）。北京代表处地址：中华人民共和国北京市朝阳区建国门外大街1号国贸写字楼2座22层2201室。

代表人：张新华（XinhuaHowardZhang）,北京代表处首席代表。

委托诉讼代理人：杨铭，北京市竞天公诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓友平，北京市竞天公诚律师事务所律师。

原告天威新能源控股有限公司（以下简称天威新能源）诉被告达维律师事务所（DavisPolk&WardwellLLP）法律服务合同纠纷一案，本院于2014年11月24日立案后，依法组成合议庭审理本案。2014年12月22日，达维律师事务所称“涉案纠纷为多年前法律服务需要时间收集证据，其为外籍律师事务所需要与总部沟通且年底各种假期临近、客观上无法按期完成举证等原因”，向本院提出延长举证期限申请。2015年3月24日，天威新能源称“本案所涉法律服务上溯至2009年历时较长、所涉目标公司位于美国且该公司已进入破产程序取证较难等原因”，向本院提出延期举证申请。2015年6月1日，天威新能源又向本院提交延期提交证据翻译件申请。本院合议庭经评议同意了天威新能源、达维律师事务所的延期举证申请。2015年3月24日，天威新能源向本院提交了《证据保全申请书》，请求法院保全达维律师事务所为提供委托服务而形成的全部工作记录及文件资料。本院合议庭经评议,认为天威新能源提出的证据保全申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条的规定，予以驳回。天威新能源、达维律师事务所均分别向本院提交了《准许证人出庭作证申请书》，本院予以同意。2015年9月18日，天威新能源的证人理查德?迈尔斯?斯塔尼斯劳（RICHARDMILESSTANISLAW）、黎北熊、陈某出庭作证；2015年9月21日，达维律师事务所的证人尼古拉斯?凯斯纳?豪森（NICHOLASCALCINAHOWSON）、理查德?李?斯泰西（RICHARDLEESTACEY）出庭作证。本院于2015年10月22日、23日、12月11日进行了证据交换，于2016年2月25日、26日公开开庭进行了审理，原告天威新能源的委托诉讼代理人王传宁、陈卓，被告达维律师事务所北京代表处代表人张新华及其委托诉讼代理人杨铭、邓友平均某参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告天威新能源起诉称：2009年8月16日，天威新能源与达维律师事务所签订了协议，委托达维律师事务所作为其收购HOKUSCIENTIFIC,INC.（2010年更名为HOKUCORPORATION，以下统称HOKU科技公司）60%股权的特别律师。2009年9月11日，达维律师事务所向天威新能源出具了《新能源公司投资重组美国HOKU科技有限公司境外投资项目法律尽职调查报告》（以下简称《法律尽职调查报告》）。2009年9月23日，达维律师事务所向天威新能源出具的关于投资并购HOKU项目的《法律意见》称未发现目标公司的主要合同有重大法律瑕疵。天威新能源并购完成之后逐渐发现达维律师事务所在其《法律尽职调查报告》中的众多结论性意见与事实不符，掩盖了目标公司主要合同的法律风险，使天威新能源丧失了在正确、全面了解目标公司主要合同法律风险的基础上进行投资决策的机会，造成天威新能源投资总计遭受了5亿多美元的直接投资损失。此外，天威新能源近期调查发现，达维师事务所向天威新能源提供的服务团队成员不具备发表相关法律意见所应具有的全部法律职业资格，故请求判令达维律师事务所向天威新能源赔偿损失共计人民币5亿元、判令达维律师事务所退还已支付的律师费人民币4216484元、判令达维律师事务所承担本案全部诉讼费用。

被告达维律师事务所答辩称：

1.天威新能源提出的诉讼请求没有任何事实依据。天威新能源的子公司天威新能源（成都）硅片有限公司（以下简称天威硅片公司）与HOKU科技公司设在美国爱达荷州的全资子公司HOKUMATERIALS,INC.（以下称HOKU材料公司）于2008年8月4日、2008年9月14日共签署了两份为期十年的总额约5亿美元的多晶硅合同（以下称长期供货合同），在天威硅片公司与HOKU材料公司签署该长期供货合同时，HOKU材料公司在爱达荷州的多晶硅工厂正在建设中，并未开始投产。截至2009年6月30日，天威硅片公司共向HOKU材料公司支付了7900万美元的巨额定金，达维律师事务所对此项合同未提供任何法律服务。在天威硅片公司支付巨额定金后，HOKU材料公司的多晶硅项目后期建设资金断裂、工程处于停滞状态，公司面临破产。天威新能源为避免损失，决定将此前已付的7900万美元定金中的5000万美元转为对HOKU科技公司的长期股权投资，同时为HOKU提供5000万美元的信贷支持。具体方式为：由HOKU科技公司向天威新能源定向增发一定数额的股份，增发完成后天威新能源持有HOKU科技公司60%的股份,作为对价，天威新能源的子公司天威硅片公司在长期供货合同项下向HOKU材料公司支付的5000万美元定金被抵销。（此交易以下称为收购项目，交易方式以下称为债转股和定向增发方式）。由于HOKU科技公司是一家美国上市公司，收购其股权涉及美国众多法律问题，鉴于此，天威新能源正式于2009年8月16日聘用达维律师事务所就此交易提供美国法律服务。根据双方签署的《聘任函基本条款》（以下简称《聘任函》）的约定，达维律师事务所仅提供美国法律服务，并不就任何商业领域内的任何事项或任何商业判断提供任何服务。达维律师事务所尽职地为天威新能源提供了法律服务。2009年9月28日，天威新能源与HOKU科技公司签署了《证券购买协议》，并于2009年12月22日完成交割成为持有HOKU科技公司60%股份的控股股东。达维律师事务所为天威新能源提供了《聘任函》约定的法律服务，根据约定，达维律师事务所应当向天威新能源收取约88万美元，但天威新能源还是希望按照《聘任函》预估的45万美元支付，最终达维律师事务所收取了45万美元的律师费（含税）另加35100美元的相关杂费（按当时汇率折合人民币3313233元）。天威新能源所称的人民币4216484元的律师费除了包括前述为收购项目所支出的费用外，还包括收购项目完成后，达维律师事务所就HOKU科技公司的公司治理、高管人员的聘用和解雇以及注册登记等后续工作所产生的费用。根据《证券购买协议》的规定，HOKU科技公司需承担天威新能源因收购项目所产生的不超过100万美元的实报实销费用（包括合理的顾问费用），天威新能源就收购项目向达维律师事务所所支付的律师费已由HOKU科技公司承担。在收购完成后，天威新能源又以其他方式陆续为HOKU科技公司的多晶硅项目提供了据称高达数亿美元的担保和后续投入，对后续追加的投入与担保，天威新能源并未事先咨询达维律师事务所意见，亦未聘请达维律师事务所提供法律服务。根据天威新能源的母公司保定天威集团有限公司（以下简称天威集团）2013年11月26日的公告，在天威新能源以债转股和定向增发方式投资HOKU科技公司以后，“2011年下半年以来，全球光伏产业发展遇到巨大的困难，全球光伏产业增速放缓，产品价格大幅度降低，而HOKU多晶硅项目投产后的成本水平已难以适应未来市场竞争的需要”；“为了避免扩大损失，2011年底HOKU多晶硅项目被迫停止建设”。同时，“HOKU科技公司股价一路走低，自2011年11月29日起，HOKU科技公司股票收盘价连续低于每股1美元”。2012年7月6日，HOKU科技公司董事会做出退市决定，并于2012年7月26日从美国纳斯达克交易所正式退市。“随着持续恶化的市场形势，HOKU多晶硅项目已无复工的可能。”基于此，HOKU科技公司于2013年7月2日启动了破产程序，向美国爱达荷州破产法院提交了破产申请。对于HOKU科技公司破产所涉事宜，天威新能源于2012年至2014年间仍然委托达维律师事务所提供法律服务。另，天威新能源于2012年至2013年间就涉及HOKU科技公司的一个潜在合资项目和尝试出售HOKU科技公司的一家子公司的交易委托达维律师事务所提供法律服务。可见，天威新能源对达维律师事务所提供的法律服务是满意的。2014年6月20日，中华人民共和国审计署（以下称国家审计署）公布了对天威新能源的最终控股公司中国兵器装备集团公司（以下简称兵装集团）2012年度财务收支的审计结果，国家审计署的审计结果指出：“天威集团新能源等投资存在决策不规范、效益不佳甚至严重亏损等问题”；“2010年至2012年，天威集团未经发展改革委批准擅自上调投资计划，实施的境外新能源投资项目因设计缺陷等原因被迫停工、破产清算”。

2.本案应适用美国法律作为审理本案的准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案是委托合同纠纷，根据约定达维律师事务所是主要义务履行人，而天威新能源就达维律师事务所提供的美国法律服务支付费用。天威新能源支付费用的义务是金钱义务，较为简单，也是一般合同的共性，不能反映委托合同的本质特征；而达维律师事务所对于委托合同项下义务的履行（非金钱履行）则较为复杂，故履行义务最能体现委托合同特征的一方当事人应当为受托人达维律师事务所。达维律师事务所是在美国纽约州注册的美国律师事务所，其登记地和经常居所地（即主营业地）为美国纽约州纽约市莱克星敦大道450号。而且，就达维律师事务所履行《聘任函》项下的义务而言，除了张新华律师外，达维律师事务所多达十余位的主要律师团队的常驻地均不在中国大陆境内，故本案应当适用美国法律。从其他与合同有最密切联系的角度分析，目标公司HOKU科技公司的公司登记成立地在美国特拉华州，其经常居住地（即主营业地）在美国夏威夷州，达维律师事务所协助天威新能源起草的主要收购交易文件亦适用美国纽约州法律，因此其他与委托合同有最密切联系的法律仍然指向美国法律。本案双方约定对律师费产生争议（争议金额不超过5万美元）可以根据美国纽约州法院首席执行官规则第137条的规定提交仲裁，由此也可以看出争议双方倾向于适用美国法律解决双方关于《聘任函》的争议。

3.达维律师事务所认为本案应当适用美国律师执业准则以判断达维律师事务所是否审慎、勤勉、尽职地履行了委托合同约定的义务。达维律师事务所是在美国注册的律师事务所，天威新能源聘请达维律师事务所就收购项目向天威新能源提供美国法律服务，达维律师事务所为天威新能源就收购项目所配备的律师团队成员均是美国执业律师，在为天威新能源提供法律服务的过程中仅就收购项目所涉美国法律提供相关意见和服务。判定达维律师事务所在为天威新能源提供美国法律服务期间是否审慎、勤勉、尽职地履行了委托合同约定的义务等事项时，应以美国律师执业相关的执业准则为判定标准，此亦说明本案与合同有最密切联系的法律应为美国法律。

4.天威新能源仅仅只是指控，并未指明其所依据的事实和理由，亦未提供证据，故天威新能源的诉讼请求不成立。其一，天威新能源仅只是在起诉状中指控“达维律师事务所对于多晶硅项目工程、采购和建设管理服务协议出具的‘不存在其他对拟议交易的重大不利约定’的结论性意见与事实不符”，但并未提供任何具体事实与理由及证据。天威新能源在论述《工程设计、采购和施工管理协议》时述称存在“重大不利约定”和“存在法律瑕疵”，亦未提供事实、理由与证据。天威新能源并未指明达维律师事务所提供的法律服务在哪些方面违反或者不符《聘任函》的约定，亦未提供证据证明达维律师事务所提供的法律服务与天威新能源损失之间的因果关系。达维律师事务所已根据双方的约定，审慎、勤勉、尽职地履行了合同义务，不存在任何违约行为，也不存在任何过错或过失，向天威新能源提供的法律服务符合美国律师执业准则。其二，天威新能源投资项目的商业风险及其对该等风险的判断不属于达维律师事务所的法律服务范围，也不属于律师执业范畴。根据双方《聘任函》对法律服务范围的约定，达维律师事务所仅限于就天威新能源收购HOKU科技公司60%股权的项目提供法律服务。对于天威新能源收购项目的商业风险、收购项目后的经营管理，HOKU科技公司运营中的商业风险等事项，均不属于达维律师事务所的法律服务范围。达维律师事务所于2009年9月11日向天威新能源出具的《法律尽职调查报告》中明确说明：基于尽职调查仅涉及拟议交易有关的美国法律事务事宜，天威新能源并不期待达维律师事务所的尽职调查对会计、财务、商务、税务、保险或其他业务方面所可能产生的影响或其所审阅的信息及尽职调查报告中所包含的信息在非美国法律方面所可能产生的影响进行审查或评估。限于尽职调查的范围和程序以及一般法律尽职调查的性质，达维律师事务所的报告并不必然揭示商务内在的所有风险，并且达维律师事务所不就上述尽职调查的范围和程序是否足够承担任何责任。天威新能源作为一家专业的多晶硅生产企业，清楚了解建设一家大规模的多晶硅生产工厂的商业风险。此外，天威新能源还聘请了国际专家及国际专业咨询机构进行财务和税务尽职调查，安排技术人员进行技术尽职调查，同时安排兵装集团、天威集团等组成的考察团分期分批赴美开展实地考察，对该项目进行了全面的商业、财务和技术尽职调查。其三，达维律师事务所是一家具有良好声誉的美国律师事务所，在跨境并购领域具有丰富的经验。达维律师事务所为天威新能源项目配备的律师团队可以就美国联邦法、纽约州法律及《特拉华州公司法总则》提供法律服务，不存在任何违反法律法规或执业规则的问题。根据《汤姆森路透社》等排名统计，达维律师事务所是各类法律业务中排名第一名次数最多的律师事务所。在中国业务领域，达维律师事务所提供的法律服务也得到客户及市场的高度认可。其四，需要特别强调的是，天威新能源在收购项目完成后仍持续寻求达维律师事务所的专业法律服务，此事实亦证明其肯定与认可达维律师事务所此前提供的法律服务。在达维律师事务所为天威新能源就收购项目提供法律服务期间，以及该收购项目于2009年12月交割完毕之后长达数年时间里，天威新能源从未对达维律师事务所提供的法律服务提出任何异议，且对达维律师事务所的服务予以认可并于收购项目完成后结清了律师费。之后，天威新能源还曾先后多次就涉及HOKU的其他事项寻求达维律师事务所的法律服务，HOKU材料公司多晶硅项目于2011年底停止建设，2013年7月向美国法院提交破产申请，而天威新能源最近一次向达维律师事务所支付律师费的时间是2014年1月。此外，天威新能源还曾于2012年在多晶硅项目终止后仍对达维律师事务所服务作出肯定评价。其五，天威新能源海外投资失利和遭受损失的根本原因是全球光伏产业整体大幅度下滑和天威新能源自身商业判断失误，与达维律师事务所提供的法律服务无关。如前述事实，天威新能源的投资安排先是基于7900万美元巨额定金的可能损失，收购HOKU科技公司之后又以其他方式陆续为HOKU材料公司的多晶硅项目提供了据称高达数亿美元的担保和后续投入，这些完全属于天威新能源的商业决策，与达维律师事务所提供的法律服务无关。天威集团亦在2013年11月26日的公告中明确指出了HOKU科技公司破产的原因。综上，天威新能源在多晶硅项目上投资失利的真正原因是全球光伏产业整体大幅下滑和天威新能源的严重商业判断失误。

5.天威新能源在面临国有资产审计时，意图将自身商业决策错误的责任转嫁给达维律师事务所，达维律师事务所对此保留追究天威新能源法律责任的权利。2011年国家审计署发布的兵装集团2009年度财务审计结果显示，“天威新能源在2008年3月未经慎重决策与美国HOKU签订了10年期、4.68亿美元的购货合同，并支付了7900万美元的货款。2009年HOKU濒临破产，无法履约。天威新能源以债转股方式控股HOKU，并继续投入近1亿美元”。国家审计署还指出：“因项目后期投资缺口巨大，截至审计日仍然未能建成投产，前期投资面临风险”。2012年国家审计署对兵装集团的审计结果指出“所属天威集团新能源等投资存在决策不规范、效益不佳甚至严重亏损等问题”，“2010年至2012年，天威集团未经发展改革委批准擅自上调投资计划，实施的境外新能源投资项目因设计缺陷等原因被迫停工、破产清算”。达维律师事务所认为，由于天威新能源正面临中国有关部门对国有资产审计发现的问题进行追责的重大风险，天威新能源意图通过本案诉讼将自身责任转嫁，达维律师事务所对此保留向天威新能源追究法律责任的权利。故恳请法院驳回天威新能源的所有诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。

当事人对真实性、关联性无异议仅证明目的不同的证据如下：1.《聘任函》；2.天威新能源于2009年8月17日向达维律师事务所发出的邮件，附件中包括TermSheet（合同主要条款）09-08-05新版本、HOKU多晶硅项目汇报PPT、天威新能源访美行程材料；3.打印日期显示为2009年8月19日、2009年8月20日的达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件；4.《无约束力保密框架协议》；5.打印日期显示为2009年9月11日的达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件[ProjectCool-初步法律尽职调查报告综合稿（中文简述）]；6.打印日期显示为2009年9月11日的达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件英文版（ProjectCool-更新后法律尽职调查报告）；7.“天威新能源投资入股HOKU科技公司境外投资项目”的《法律意见》；8.天威新能源与HOKU科技公司签订的《证券购买协议》；9.天威新能源与HOKU科技公司签订的《股票期权协议》；10.天威新能源与HOKU科技公司签订的《投资者权利协议》；11.达维律师事务所出具的未开票计时收费清单一份；12.达维律师事务所委托爱达荷州律师的账单明细；13.发送日期显示为2010年6月22日、主题为天威账单说明的达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件；14.2012年3月7日、2012年12月11日、2014年4月3日天威新能源发给达维律师事务所的电子邮件。本院对上述证据予以确认并在卷佐证。

根据上述真实性无争议的证据，本院经审理查明事实如下：

合同签约情况：

2009年8月16日，达维律师事务所驻北京代表处首席代表张新华向天威新能源发送电子邮件，其主要内容是：

“天威新能源：我们很荣幸达维律师事务所受到阁下的选聘作为阁下下述项目的特别律师。特以此函就阁下与达维律师事务所对我们的受聘条款及额外事项达成的共识作出确认。

聘任函基本条款：一、提供法律服务的范围及相关事项：范围：达维律师事务所将担任天威新能源拟进行的对HOKUSCIENTIFIC,INC.（一家注册地在美国特拉华州的公司）的60%权益的收购（以下简称收购项目）的特别律师。我们提供的法律服务范围包括：（i）就收购项目的交易条款和结构向天威新能源提供法律意见；（ii）与本地律师协作就可能与收购项目有关的法律问题向天威新能源提供法律意见；(iii)向天威新能源就美国证券法提供法律意见；（iv）收购协议及其他主要交易文件的起草及谈判；（v）附属交易文件的起草及谈判；以及（vi）协助交易完成的法律事项。

我们假定收购项目可以豁免于美国1933年证券法下的登记要求，而且我们进一步推定收购项目将在自此聘任函签订之日起八周内完成。

若客户希望我们在上述服务范围以外提供额外服务，我们非常愿意与您就本聘任函的条款（包括本聘用函中的费用预测)在双方协商一致的基础上做出修正。”

“收费事宜”条款约定：“基于以下前提，收购项目的预计费用大约为肆拾伍万美元：（i）交易结构和我们的服务范围与前文所述大体相同；（ii）我们的绝大部分工作可以在8周内完成；（iii）我们不需要前往美国；（iv）被收购方有较好的适格的律师承担相应的工作；以及（v）不存在意料之外的监管或法律问题。我们的费用预测不包括本地律师费用以及各项支出，这些支出包括非专业人员收费以及对我们自身支出费用的报销。”

“非法律服务费用及报销”条款约定：“除我们的费用外，阁下需为非法律服务的辅助性服务（如文件的处理、复印、法律信息检索）支付费用，并报销我们的支出（如邮费、运费、旅行费用及加班费用）。非法律服务费用代表不能在账单中直接决定的但可归于某一项目的被我们认定为非法律服务的辅助性服务的费用。此类辅助性服务可能由第三方提供（如法律信息检索），此时我们的费用根据为阁下提供服务时产生的实际费用决定，或者此类辅助服务可能为由我所直接提供的服务（如文件处理），此时我们的费用根据我们的成本和向替代服务提供者通常的收费决定。另一方面，报销指我所代表阁下向第三方支付的实际数额，每一事项的具体报销数额可由该第三方发出的账单直接决定。”

“收费频率”条款约定：“我所要求新客户预付一笔十五万美元的费用，该预付费用会用来充抵项目产生的实际律师费用。另外，在项目启动之后的一个月再付十万美元。我们将在交易完成后出具账单，或在交易终止时提前出具账单，其余款项按照多退少补的原则在交易日前后结清。”

“仲裁权”条款约定：“如果因有关我们的收费产生争议，客户有权根据纽约州法院首席执行官规则第137条的规定将此争议提交仲裁，前提是该争议金额不超过5万美元。”

“终止”条款约定：“在不违反有关我们职业操守规则的前提下，客户或达维均可因任何理由以书面通知终止本协议。除非已被终止，否则本函将于我们交予客户最后账单时终止。本函终止时，如无书面明确约定，达维对客户的代表将终止，之后达维与客户之间不再有律师-客户关系，且达维无义务告知阁下与法律及其他发展变化有关的事项。”

打印日期显示为2009年8月17日天威新能源发给达维律师事务所的电子邮件附件中包括TermSheet（合同主要条款）09-08-05新版本、HOKU多晶硅项目汇报PPT、天威新能源访美行程材料。

TermSheet（合同主要条款）09-08-05新版本中、英文显示：《无约束力保密框架协议》，协议显示发行者为“HOKUSCIENTIFIC”（下称公司），投资者为“天威和天威同意的一个或多个投资者”。协议载明：“本协议就以下内容进行了概括总结：遵照1933年美国证券法第506条，HOKUSCIENTIFIC可能将其普通股和优先证券本票非公开配售给天威新能源控股有限公司。此协议仅作为双方进一步讨论的基础，并不具有持续性的法律效力。除非最终文件经双方签署生效，否则，任何的设立、暗示或是推断均不具有法律效力。……此协议仅做讨论用，对公司或天威新能源都没有约束力，对公司和投资者都没有任何的义务限制，除非直到（A）最终协议由公司和天威新能源的授权代表人签署并执行；（B）天威完成对公司法律、财务和技术上的研判并感到满意。进一步说，此协议没有规定公司与天威新能源继续进行协商或是签订协议的义务。”

HOKU多晶硅项目汇报PPT内容载明：一、背景：天威新能源根据生产经营的需要于2008年8-9月间与HOKU材料公司签订了9000吨供货期为10年的长期多晶硅供货合同。……天威新能源已按合同规定向HOKU材料公司支付7900万美元的预付款，项目的停滞和HOKU材料公司面临破产的危机将导致天威新能源巨大的利益损失，因此天威新能源必须采取果断行动，通过实现对该公司的控制，给予HOKU材料公司在项目建设方面的全力支持并顺利建成投产，才方能避免造成巨大的经济损失。二、公司情况简介：HOKU科技公司成立于2000年，总部位于美国夏威夷，2005年在纳斯达克上市。主要情况：股本：2165股；现每股市价：2.06美元（8月3日收盘价）；现市值：4346万美元；股东结构：CEO15%、CTO5%、无锡尚德11%(无董事会席位)、公众股69%。截止至2009年6月30日，总资产26373万美元，总负债21023万美元……。HOKU科技公司下辖：HOKU材料公司、HOKU太阳能公司、HOKU燃料电池公司。HOKU材料公司：总资产：24634.5万美元；总负债：24950万美元，其中应付账款4850万美元；注册资本：1美元。多晶硅项目情况：建设规模：年产4000吨高纯度多晶硅；项目总建设资金约3.9亿美元。资金来源：自有资金：550万美元，母公司借贷4100万美元；客户预付款：2.43亿美元（截止到6月底已付1.62亿美元）；其余11630万美元拟通过融资贷款获得；项目原计划2009年底建成投产。目前HOKU材料公司境况：（1）资金状况：从2009年初受国际金融危机影响,HOKU材料公司项目建设资金受到严重影响。部分客户预付款总额减少，并推迟了付款进度。原计划通过其它方式进行融资的计划又未能实现。因而该项目的后期建设资金出现巨大缺口，现应付账款已达4850万美元。由于设备、工程付款不能按期进行（设备大都处在待运状态），工程建设处于停滞状态，并面临着被建筑商和供货商起诉、导致破产的困难局面。……重组HOKU的可行性：1.市场需求：（1）2009年到2015年全球光伏市场多晶硅年需求量的预测分别为4.2万吨、6.16万吨、7.74万吨、9.47万吨、13.58万吨、18.65万吨、25.55万吨……（2）天威+HOKU多晶硅产能规模和市场占有率，2015年多晶硅：天威+HOKU=11260吨，占全球市场份额为：4.5%。……4.重组方案：根据HOKU公司目前实际情况，拟通过将天威新能源已付合同预付款以“债转股”的方式将部分预付款转换为HOKU科技公司的股权，通过对HOKU科技公司的控制，规避HOKU材料公司倒闭给天威新能源带来的损失。方案如下：（1）天威新能源以5000万美元的债权以每股1.8美元的价格转换为2777.78万普通股。（2）天威新能源对HOKU的融资保障折换为500万普通股。（3）天威新能源享有1000万普通股期权，行权条件为：购股价格：2.75美元/股，期限：7年。……8.风险因素：（1）尽职调查尚未开始，不确定因素较多；（2）缺乏海外投资、重组、并购的经验；（3）缺乏海外企业经营管理和管控的经验。

天威新能源赴美考察团行程安排显示：天威新能源专门安排商务组、工程技术组赴美国对HOKU材料公司多晶硅厂现场考察、HOKU公司考察（财务公司尽职调查）。

打印日期显示为2009年8月19日的达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件载明：“DavisPolk核心团队由下列人员组成：HowardZhang;SamKelso;ZhanChen;AllanLai。此外，ArtBurke将就HSR相关问题提供咨询；MargaretAyres负责就美国海外投资委员会相关问题提供咨询。我们会将DavisPolk律所联系方式发送给您。我们还将建立DavisPolk邮件群发系统。最后，我想我们应该为该项目命名，以便于保守机密。称为Cool项目如何？”

履约过程：

打印日期显示为2009年8月20日的达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件载明：针对国有企业天威新能源及/或其认可的关联方拟收购一美国上市公司约66%股权的交易（“拟议交易”），本备忘录简要概括了以下内容：（1）可能适用于拟议交易的主要美国政府备案和批准要求，以及（2）在拟议交易完成后可能影响买方作为美国上市公司控股股东的某些美国法律问题。

打印日期显示为2009年8月26日的中、英文《无约束力保密框架协议》，协议显示发行者为“HOKUSCIENTIFIC，INC.美国特华立州的一家公司”，投资者为“天威和/或经天威认可的某些关联方”，协议载明：本协议就以下内容进行了概括总结：遵照1933年美国证券法第506条，HOKU科技公司可能将其普通股和认股权证非公开配售给天威新能源。此协议仅作为双方进一步讨论的基础，无意有也不具有法律上的约束力。除非且直到最终文字签署并各方均收到，否则，无其他具有约束力的义务将被设立、暗示或是推断。此协议仅做讨论用，对HOKU科技公司或天威新能源都没有约束力，对HOKU科技公司和投资者都没有任何的义务限制，除非直到（A）最终协议由HOKU科技公司和天威新能源的授权代表人签署并执行；（B）天威新能源完成对HOKU科技公司法律、财务和技术上的尽职调查。进一步说，此协议没有规定HOKU科技公司与天威新能源继续进行协商或是签订协议的义务。

打印日期显示为2009年9月11日的达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件显示：事由：ProjectCool-初步法律尽职调查报告综合稿（中文简述）。本初步法律尽职调查报告综合稿（中文简述）简要概括了我事务所对HOKU科技公司尽职调查过程中发现的应予注意的部分事项。我们理解，天威新能源及/或其认可的关联方拟以购买HOKU科技公司新发行普通股和认股权证的方式收购HOKU科技公司的66%的股权（“拟议交易”）为本报告之目的，我们假设拟议交易将按上述结构完成。如果天威新能源最终采取了不同的交易结构，我们可能需要对本报告中的分析进行修订或补充。在尽职调查过程中，我事务所审阅了（1）HOKU科技公司向美国证券交易委员会（“SEC”）提交的公开备案文件，以及（2）HOKU科技公司于2009年8月8日至2009年9月10日期间通过电子数据库提供的相关材料。经与贵司沟通，我事务所的法律尽职调查报告仅涵盖贵司关注的特定内容并且针对与拟议交易有关的美国法律事项。我事务所未对环保、税务、保险及反倾销等其他事项进行调查。我事务所亦未就所审阅文件及信息的真实性或完整性向第三方进行任何独立核实。备忘录中C重大合同中的第二项“其他买卖或服务供应合同”中载明：我们已审阅HOKU材料公司就其位于爱达荷州Pocatello的多晶硅项目建设而分别与以下各方签署的工程、采购和建设管理服务协议：Stone&Webster,Inc.，JHKellyLLC（以下简称JHKelly）,DynamicEngineeringInc.（“DEI”），GECGraeberEngineeringConsultantsGmbH(“GEC”)，MSAApparatusConstructionforChemicalEquipmentLtd.(“MSA”)，IdahoPowerCompany,AEGPowerSolutionsUSAInc.，PolymetAlloys,Inc.,PVATeplaDanmark和BHSAcquisitions,LLC.我们亦审阅了公司提供的HOKUSolar签署的设备购买合同及光伏系统安装服务协议。除与SiemensWaterTechnologies(“Siemens”)于2009年3月27日签订的关于薄膜转换和测试的协议要求就拟议交易取得Siemens的事先书面同意外，上述合同及协议未载有“控制权变更”条款，亦不存在其他对拟议交易的重大不利约定。根据HOKU科技公司的确认，其在部分买卖合同项下负有到期未缴款项。

打印日期显示为2009年9月11日的达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件英文版措辞略有不同，其内容显示：事由：ProjectCool-更新后法律尽职调查报告。本报告载明了我事务所对HOKU科技公司的初步法律尽职调查过程中发现的若干潜在问题。我们理解，天威新能源当前拟于与HOKU科技公司开展潜在交易，通过该交易天威新能源及或其指定的若干关联方将以购买HOKU科技公司新发行普通股和认股权证的方式收购HOKU科技公司的66%的股权（“拟议交易”）。就本报告而言，我们假设拟议交易将按上述方式完成。如果天威新能源最终采取了不同的交易结构，我们可能需要重新考虑本报告中的分析。本报告基于（1）HOKU科技公司向美国证券交易委员会提交的公开备案文件，以及（2）HOKU科技公司于2009年8月8日至2009年9月10日期间通过电子数据库提供的有关材料。经与贵司沟通，我事务所的法律尽职调查报告仅限于贵司指出的特定内容的范围内，我事务所未对环保、税务、保险及反倾销等其他事项开展尽职调查。本报告所载信息是我事务所根据与天威新能源共同确定的调查范围、程序及有关限制而获得的。本报告所呈现的全部信息，应受该等信息源自的具体文件的必要限制。与之类似，主观评价及论述在同样的方面亦受到限制，并须认识到其涉及性质判断及各类假设，而该等判断及假设或并不明确且存在不同程度及类型的不确定因素。我事务所亦未就所审阅文件及其他信息的真实性或完整性进行核实。鉴于我事务所尽职调查审阅的范围仅涉及与拟议交易有关的美国法律事宜，我们理解，天威新能源并不期待达维律师事务所的尽职调查对会计、财务、商务、税务、保险或其他业务方面所可能产生的影响或其所审阅的信息及尽职调查报告所包含的信息在非美国法律方面所可能产生的影响进行审查或评估。限于尽职调查的范围和程序以及一般法律尽职调查的性质，达维律师事务所的报告并不必然揭示商务内在的所有风险，并且达维律师事务所不就上述尽职调查的范围和程序是否足够承担任何责任。

打印日期显示为2009年9月23日的达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件载明：关于：天威新能源投资入股HOKU科技公司境外投资项目。达维律师事务所是一家注册于美国纽约州、总部位于纽约市的法律事务所。达维律师事务所承担的工作范围如下：

1.对HOKU科技公司进行法律尽职调查，审阅了目标公司的章程、注册登记证及目标公司可签署的主要合同；

2.就美国联邦法，包括美国证券法、证券交易法、反垄断法和外国投资法提供的法律意见；

3.参与起草项目的主要交易文件包括证券购买协议、普通股认购权证、投资者权利协议和锁定协议。

根据工作安排，达维律师事务所向天威新能源提交了下列文件：

1.关于境外投资项目的法律尽职调查报告；

2.关于境外投资项目所涉及美国法律的备忘录；

3.关于境外投资项目重要交易文件的最终稿。

目标公司的基本情况中第7项载明：主要合同。本所审阅

过主要合同见附件A。本所对主要合同的意见请见本所提交的《法律尽职调查报告》。本所未发现目标公司的主要合同有重大法律瑕疵。

其中，附件A第二部分“其他买卖或服务供应合同”亦载明：

我们已审阅HOKU材料公司就其位于爱达荷州Pocatello的多晶硅项目建设而分别与以下各方签署的工程、采购和建设管理服务协议：Stone&Webster,Inc.，JHKellyLLC,DynamicEngineeringInc.(“DEI”)，GECGraeberEngineeringConsultantsGmbH(“GEC”)，MSAApparatusConstructionforChemicalEquipmentLtd.(“MSA”),IdahoPowerCompany,AEGPowerSolutionsUSAInc.,PolymetAlloys,Inc.，PVATeplaDanmark和BHSAcquisitions,LLC.我们亦审阅了公司提供的HOKUSolar签署的设备购买合同及光伏系统安装服务协议。上述合同及协议未载有“控制权变更”条款，亦不存在其他对拟议交易的重大不利约定。根据公司的确认，其在部分买卖合同项下负有到期未缴款项。

2009年9月28日，天威新能源与HOKU科技公司签署了《证券购买协议》。2009年12月22日，天威新能源与HOKU科技公司签署了《股票期权协议》、《投资者权利协议》。

关于律师费的支付：

达维律师事务所出具的未开票计时收费清单一份，载明：19886天威新能源002COOL项目服务结束日期为2010年6月21日，开票合伙人：Zhang,Howard。其中载明了AyresMM、ChenZ、McIntyreJP等未开票计时的工作量。

2009年10月7日，爱达荷州艾伯勒?柏林?卡丁?特恩宝及麦克林注册律师与法律顾问事务所向达维律师事务所出具的截止2009年9月30日关于天威新能源服务费的本期账目明细表载明：该所就Pocatello加工厂项目开始草拟信托契约书；接收、审阅与分析多份基础交易文件、土地租赁合同与修订版、供应协议等共提供时长17.80小时的服务，费用4450美元。2009年11月4日爱达荷州艾伯勒?柏林?卡丁?特恩宝及麦克林注册律师与法律顾问事务所向达维律师事务所出具的截至2009年10月31日关于天威新能源服务费的本期账目明细表载明：该所就信托契约书、调查后期收购产权原则等提供时长5.70小时的服务，费用1425美元。2009年10月7日、2009年11月4日该所收取的服务费发票金额共计5875美元。

发送日期显示为2010年6月22日、主题为天威账单说明的达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件载明：“夏总、王总、秦经理及张总，谨就HOKU投资费用做以下说明：1.HOKU投资开始我们预估费用为三十万美元，后由于项目时间超过预期、加上工作范围扩大，最后费用经商量改为450000美元外加我们为项目实际支出的第三方费用和直接产生的开销。天威后支付了450000美元，我所也已经同意将超出450000美元的律师费用予以折扣销账（详单请见附件，销账金额共计254089.5美元）。项目在2009年12月底交割以后，又产生了101902美元的律师费用及26058.42美元的第三方费用与直接开销，该律师费用主要是因下列工作产生：审阅HOKU向美国证交会提交的13D及8K的修正案；审阅、起草和修改招行的贷款文件以及担保文件；审阅HOKU提交的注册登记股票的S-3文件；审阅并更新担保抵押登记文件。上述内容不在我们商定的工作范围内，希望天威能予以支付。本着长期合作的精神，我方愿意根据你们的意见对律师费用做出合理调整。”

天威新能源就本案项目于2009年11月19日、12月3日、12月14日、2010年1月5日支付给达维律师事务所的律师费用共计人民币3343794.11元，此点双方无异议。双方争议点在于2010年8月2日天威新能源支付的人民币872690元是否属于本案争议合同项下费用：天威新能源称此项费用亦属于本案合同项下费用，故请求返还律师费总额为人民币4216484元；达维律师事务所认为此项费用不是本案合同争议项下服务费用，本案争议合同项下服务费总额为人民币3343794.11元。

2012年3月7日，天威新能源发给达维律师事务所的电子邮件载明：“张律师：按夏总指示，将HOKU准备聘请财务重组顾问的文件发给您。我们非常希望您和您的团队从一开始就能帮助我们。”

2012年12月11日，天威新能源发给达维律师事务所的电子邮件载明：“张律师：我公司拟终止与贵所的合作，详情请参见附件。关于后续事宜，请随时与我们联系。”该邮件的附件“关于终止合作的函告”载明：“致美国达维律师事务所：2012年5月，天威新能源聘请贵所担任我公司HOKU项目的特别法律顾问，贵所接受委托后，贵所律师勤勉尽责，为我公司HOKU项目的顺利开展作出了贡献。现因我公司战略调整，经我公司管理层讨论，决定终止我公司与贵所就HOKU项目的合作，故函告贵所。请贵所协助我公司完成以下善后事宜：1.请贵所及时向我公司移交已完成但尚未交付的相关工作成果（如有）；2.请贵所自收到本函告之日起停止HOKU项目的相关工作（备注：如情势需要，未完工作不能立即终止需要继续推进的，请贵所告知，我公司将与贵所就工作安排、费用结算等事宜另行协商处理）；3.请贵所按照惯例向我公司提供工作明细及账单、发票等，以便我公司安排尾款的支付事宜。本函告即日生效。再次对贵所律师的辛勤工作表示衷心的感谢，期待下次合作机会。”

2014年4月3日，天威新能源发给达维律师事务所的电子邮件载明：“张律师：很抱歉没有及时回复，这几周我在和公司领导及财务部门反复沟通。由于我公司目前现金流非常紧张，我们确实无力在近期支付贵所账单，我们希望6月份以后，公司回款情况有所好转，我们届时会优先讨论贵所付款问题。公司与贵所合作多年，在目前最为困难的时期，希望贵所能给公司更多一点支持和理解。”

天威新能源提交的证据1-6至证据1-11是天威集团关于涉案项目审议报批的各种相关文件，达维律师事务所认为上述证据均系天威新能源内部文件或其各种报批、审批文件，对于真实性无法确认，与判断达维律师事务所是否合格完成受托事项没有关联性；但其认为能够证明天威新能源所谓投资损失的原因。

本院对上述证据的形式真实性、关联性、合法性予以确认。

本院根据上述证据，经审理查明：

打印日期显示为2009年9月15日的天威新能源2009年第四次临时董事会决议载明：本次会议已于9月1日将会议时间、地、地点议事项通知了全体董事。本次董事会应到六名，实到六人。根据《中华人民共和国公司法》，天威新能源召开董事会会议，本次会议由丁强召集和主持。经会议讨论，一致通过如下决议：一、本公司向HOKU科技公司进行投资，天威新能源将其根据多晶硅供应协议支付给HOKU科技公司的预付款中不超过5000万美元的部分转换为HOKU科技公司增发的普通股32839928股。（本股数截止到2009年8月底，最终股数以实际交割日为准）。交易完成后，天威新能源将拥有HOKU科技公司已发行普通股总股数的60%，任何股数变化都不导致天威新能源持股比例的变化。二、天威新能源在向HOKU科技公司投资后，向其提供不高于5000万美元的贷款或其他形式的信贷支持。三、由HOKU科技公司赋予天威新能源认购HOKU科技公司共计1000万股普通股股票的认股权证，每股行权价以下述较低者为准（i）成交价的140%，或（ii）3美元。四、授权本公司管理层就本项目进行谈判，并就上述事宜签署相关交易文件（包括就天威新能源与境内外金融机构就相关融资意向签订的文件），上述各项事宜具体根据最终交易文件的约定执行。同日，天威新能源召开第二届五次临时股东会决议，内容除了上述董事会决议内容外，增加了一项内容，即就本次股东会的召开，各股东同意豁免董事会于本次股东会召开十五日前通知全体股东的通知义务，认可本次股东会召开的有效性。

打印日期显示为2009年10月12日编号为兵装集团兵装民[2009]609号的《关于<保定天威集团有限公司所属天威新能源控股有限公司投资重组HOKU科技有限公司境外投资项目可行性研究报告>的批复》载明：一、项目背景：HOKU科技公司（英文名称：HOKUSCIENTIFIC，INC.）为HOKU材料公司（英文名称为：HOKUMATERIAL，INC.）的母公司，成立于2000年，总部位于美国夏威夷，2005年在纳斯达克上市。HOKU材料公司规划建设年产4000吨高纯度多晶硅，项目建设资金4.09亿美元。天威新能源于2008年8-9月间与美国HOKU材料公司签订了数量为9000吨、供货期为10年、合同总金额4.68亿美元的长期多晶硅供货合同，截至目前天威新能源已按合同规定向HOKU材料公司支付了7900万美元的预付款。受国际金融危机的影响，HOKU材料公司总投资4.09亿美元的多晶硅项目融资计划也受到严重影响并造成建设资金的严重短缺，拖欠设备工程款项达4800万美元，项目建设处于停滞状态，公司面临破产的风险。为实施“走出去”战略，获取国外技术，占领多晶硅领域技术制高点，规避长期订单预付货款可能带来的财务损失，集团公司决定研究以推进债转股重组为主的方案对HOKU科技公司进行重组。集团公司组织对该项目进行了实地考察、经过了会计师事务所审计及法律风险分析，同时对该项目技术、产业发展进行了研究分析，认为该项目基本可行。二、同意实施重组控股：同意以债转股形式对HOKU科技公司实施重组控股。债转股投资总额5000万美元，其资金来源由天威新能源已支付给HOKU材料公司的7900万美元预付款中的不超过5000万美元进行债转股。实施债转股后，天威新能源持有HOKU科技公司不少于60%的股份。同时持有HOKU科技公司1000万股的认股权证，行权后共持有不少于66%的股份。三、生产纲领：一期项目建成后（不含TCS）,形成年产2500吨多晶硅生产能力。二期项目建成后（含TCS），累计形成年产4000吨多晶硅生产能力。四、主要建设内容：多晶硅项目位于美国爱达荷州，占地67英亩。建筑总面积42292平方米，新增主要设备673台（套）。其中：一期项目新增主要设备400台（套），二期项目新增主要设备273台（套）。五、项目后续建设投资金额及资金来源：该项目为续建项目，一期项目后续建设资金5000万美元，其资金来源由天威新能源融资担保或委托贷款解决。二期项目建设资金7400万美元，其资金由HOKU科技公司通过银行贷款或者由天威新能源担保等途径筹集。六、项目投资构成：项目总建设资金约4.09亿美元。其中：自有资金：550万美元；母公司借款：4100万美元；客户预付款：2.385亿美元；通过融资或贷款等形式筹资1.24亿美元。一期项目总投资为3.35亿美元，其中建筑工程费1.06亿美元，设备购置费1.46亿美元、工程设计费（含特许使用费）6216万美元，其它费用2056万美元。二期项目追加投资约7400万美元，其中建筑工程费3500万美元，设备购置费3700万美元，其它费用261万美元。一期项目建设完成后，进行全面评估，评估报告上报集团公司。集团公司根据评估结果，决定是否批准二期项目建设。六、建设周期：一期工程建设期六个月，二期工程建设期12个月。……

打印日期显示为2009年9月22日编号为兵装外[2009]579号的《中国兵器装备集团公司关于保定天威集团有限公司所属天威新能源控股有限公司投资入股HOKU科技有限公司境外投资项目的请示》是兵装集团就涉案项目向中华人民共和国发展和改革委员会（以下称国家发展和改革委员会）的请示，其主要内容与兵装集团兵装民[2009]609号《关于<保定天威集团有限公司所属天威新能源控股有限公司投资重组HOKU科技有限公司境外投资项目可行性研究报告>的批复》一致，该请示中关于“四、兵装集团意见”载明：此项目的顺利实施，是天威新能源规避预付货款可能财务损失的重要举措，是天威新能源占领多晶硅技术制高点的重要机会，对兵装集团和天威集团意义重大。为控制投资风险，天威新能源聘请了金杜律师事务所、美国达维律师事务所对HOKU科技公司进行了法律尽职调查，同时也聘请了毕马威华振会计师事务所对HOKU科技公司进行了财务与税务尽职调查和价值分析，研究及调查显示，项目可行。

打印日期显示为2009年10月23日编号为兵装外[2009]622号的《中国兵器装备集团公司关于保定天威集团有限公司所属天威新能源控股有限公司投资入股HOKU科技有限公司境外投资项目的情况报告》是兵装集团就涉案项目向国家发展和改革委员会的请示报告，其中载明：……三、天威新能源入股HOKU科技公司的意义：1.减少国内预付款企业的财务损失：目前国内天威新能源、无锡尚德、林洋香港、江西晶科、艾力克、钜升国际等企业已向HOKU材料公司支付预付款1.6亿美元，如果任由HOKU科技公司进入破产清算程序，国内的预付款企业将面临巨大的损失。虽然HOKU材料公司的资产账面价值将近2.46亿美元，但设备大都是定制设备，折现率低，相应的债务清偿率预计为15%，这就意味着天威新能源损失为6700万美元。国内预付款企业1.6亿美元的债权只能回收近400万美元，净损失为1.36亿美元，加上无锡尚德在2008年以2000万美元入股HOKU科技公司231万股，占有10.8%的股份，我国企业净损失1.56亿美元。天威新能源投资入股HOKU科技公司后能帮助HOKU材料公司多晶硅项目顺利建设投产，按期交货，才能够避免HOKU科技公司破产导致的国内企业经济损失。……2.有助于天威集团提升行业竞争力，打造海外融资平台，加快进入国际市场的步伐。……4.有良好的盈利预期。HOKU科技公司已签署了为期10年，金额达19亿美元的供货合同，平均价格为54美元/公斤，有良好的利润空间。……目前，HOKU科技公司的4800万美元应付账款已经与供应商签订了延迟付款合同，并重新安排了项目的施工进度计划。……

打印日期显示为2009年12月9日编号为发改外资〔2009〕3099号的《国家发展改革委关于天威新能源控股有限公司入股美国HOKU科技有限公司项目核准的批复》是国家发展和改革委会针对兵装集团对涉案项目的批复，其中载明：经研究，现就核准事项批复如下：一、同意天威集团所属天威新能源入股HOKU科技公司项目。……五、天威新能源在2008年多晶硅需求过热的形势下，向实力和经验不足的HOKU公司新建多晶硅项目支付大额产品预付款，对于目前产品预付款可能面临重大损失负有责任。望天威新能源从中汲取教训。鉴于天威新能源入股HOKU科技公司后仍存在较大的建设期风险和今后经营风险，请你公司督促天威新能源在完成入股工作的基础上，采取有力措施确保HOKU公司按计划完成多晶硅项目一期和二期建设并投产，有效控制项目今后运营风险，防止中方投资出现重大损失。天威新能源入股HOKU公司面临的风险由企业自行承担。……

双方提交的第三方证据如下：

天威新能源提交的证据2-9《HOKU项目-财务及税务尽职调查报告》、2-10《保定天威集团有限公司所属天威新能源控股有限公司投资入股美国HOKU科技有限公司境外投资项目可行性研究报告》是第三方毕马威华振会计师事务所向天威新能源出具的文件，达维律师事务所不否认其真实性但不认可其关联性，认为达维律师事务所没有义务审查毕马威华振会计师事务所工作报告的范围，毕马威华振会计师事务所的报告与达维律师事务所的受托服务无关，亦不能作为评判达维律师事务所服务质量的标准和依据。

本院对上述证据的形式真实性、关联性、合法性予以确认。

本院根据上述证据，经审理查明：

打印日期显示为2009年9月14日的毕马威华振会计师事务所出具的《HOKU项目-财务及税务尽职调查报告》载明：“贵公司（天威新能源）并且同意不会依赖于我方此类口头的、初步的或中期的意见、报告及汇报。”“重要提示”部分载明：“我方的尽职调查工作自2009年8月21日开始，现场工作于2009年8月31日完成。我方没有责任就此后发生的事件更新报告。在准备本报告的过程中，我方的信息来源于目标公司数据屋的信息及首席财务官DarrylNakamoto陈述，其中包括但不限于截至2007年3月31日、2008年3月31日和2009年3月31日经安永审计的，及截至2009年6月30日未经审计的，按照国际会计准则准备的合并财务报表和相关财务信息以及我方于2009年8月24日至2009年8月26日在夏威夷进行的现场访问和实地访谈期间目标公司管理层所作的陈述。这些信息的真实性由目标公司管理层负责，我方对此不承担责任。我方同时也依赖从目标公司管理层访谈中获取的信息和数据。”在交易背景项下“问题描述和影响”部分载明：“天威作为HOKU材料公司的客户，在2008至2009年间支付了总计约7900万美元购买多晶硅的预付款，用于HOKU材料公司建设多晶硅生产线设施。但由于2008年下半年金融危机的冲击，多晶硅价格大幅下跌，HOKU材料公司未能按原计划收到其他客户的预付款，面临现金枯竭的危机，使得其在2009年7、8月应支付的已延期的1813万美元欠款，仍不能偿付。因此，HOKU科技公司（即HOKU材料公司的母公司），与天威新能源协商，投资控股HOKU科技公司，以支付已到期的供应商欠款及完成剩余的工程及设备安装。”在具体分析项下“多晶硅工厂完工和付款情况”部分载明：“根据管理层的工程预算表估计，截至2009年6月30日，2500吨不含TCS的工程完工百分比约为72%。其中主要项目的进展情况如下：由JHKelly负责的工厂主体建设施工，由于工程量较大，目前完成60%。但重要生产区域已经接近完工，管理层估计可以在2009年底前达到进行试生产的状态，其余工程要延续到2010年5月左右完工。”

打印日期显示为2009年9月26日的毕马威华振会计师事务所出具的《保定天威集团有限公司所属天威新能源控股有限公司投资入股美国HOKU科技有限公司境外投资项目可行性研究报告》载明：“我们提请贵公司注意我们所获得信息的局限性。我们所依赖的是与天威及目标公司管理层进行面谈过程中获得的信息和数据，以及我们查询到与多晶硅行业相关的公开信息。我们报告中所指的‘毕马威分析’仅表明我们（在特别指出之处）对相关数据进行了特定的分析，以得出报告中所载信息。我们将在报告中说明我们所得到的信息的来源并且尽可能地去核实报告中的资料与我们在按照业务约定书的条款开展工作时提供给我们的其它资料是一致的。但是，我们的工作不是根据任何公认审计准则进行的审计工作，因此不出具任何审计意见。除非在我们的报告中有特别提到，我们没有通过查验其它证据来确证资料来源的可靠性。尽管我们在报告中可能引用某些法律或其他专业顾问的某些报告和结论，我们不对这些报告和结论承担任何责任。”该报告第15页载明：“根据管理层的预测，需要在2010年12月底前支付1.4亿美元（包括4835万美元应付账款和9252万美元建设投资），以完全建成2500吨多晶硅（不包括TCS）的生产规模。在2500吨多晶硅生产规模的基础上，如需进一步达到4000吨多晶硅（包括TCS）的生产规模，则还需要投入7402万美元，整个多晶硅项目的计划投资额也将达到4.09亿美元。”该报告第22页-24页载明：“现场考察情况：天威技术尽职调查组确认了三个不同的过程所需要的工序和设备如下表所示。……阐述Demo、PCO过程的关键问题均强调‘尽快让工程施工总承包方JHKelly完成剩下的管道连接和有关调试前的准备工作’。B、PCO过程：目前，有关PCO过程必须的工艺和设备已基本完成采购。PCO阶段以下设备及设施将就绪：高纯TCS的储存，高纯STC的储存，16台T**还原炉，8台S**氢化炉，尾气回收系统，废水废气处理系统，硅芯制备及后处理，分析检验室，DCS室，行政楼，若融资顺利，在Demo过程的基础上，PCO过程将在2010年3月完成。分析检验还得依托第三方力量实现。关键问题：在抓Demo过程的同时，尽快让工程施工总承包方JHKelly完成剩下的管道连接、铜牌及电气设备的相关链接和有关调试前的准备工作。C、FCO过程：最后，与HOKU项目工程建设安装总承包商JHKelly讨论了有关该项目的施工进度、施工合同和施工内容等问题。”该报告第32页“四、多晶硅市场分析及预测”第（3）多晶硅未来价格预期部分载明：“根据Needham&Company,LLC预测，现货价格在2009年将保持平稳中略有下降并稳定在65-80美元/公斤，而订单价格将保持平稳中略有下降并稳定在55-65美元/公斤。根据投资方的经验和对于国内市场的理解，预测多晶硅价格在未来一至年内会保持相对平稳。待行业完成并购整合后，随着后续全球对于多晶硅投资的减少、原有投资企业退出和持续增加的需求，供大于求的情况会在2011年后逐渐改善。”该报告“十一、投资风险提示”第（一）项系统性风险中法律风险部分载明：“防范风险的措施：投资方已经聘请了美国达维律师事务所与中国金杜律师事务所就本次的投资提供全程的法律意见。在尽职调查中，投资方聘请了美国达维律师事务所对于目标企业进行法律尽职调查，涉及目标企业的法律问题和所在地的法律事项进行研究。”在第（二）项非系统性风险第9项“项目实际投资金额超过预算的风险”部分载明：“防范风险的措施：投资方在完成交易前与HOKU科技公司的财务负责人作了仔细沟通，并且聘请了法律顾问对于原有的合同作了审阅，财务顾问做了未来的财务预测。”第10项“由于工程、建筑、设备、原材料供应商不能按合同提供服务或交货，或在资金注入后不能及时修改合同重新提供服务或交货带来的风险”部分载明：“防范风险的措施：投资方聘请了法律顾问审阅了HOKU科技公司签订的服务及供货合同并对可能的合约终止、修改及重启做了预估。”第14项“建设厂房、安装设备和运营所需批准涉及的风险”部分载明：“在截至2009年6月30日的HOKU科技公司年报披露公司还需要获得联邦、州政府和当地的一系列许可从而完成多晶硅项目的建设和运营，包括但不限于建筑许可，运营许可。由于获得主管部门的批准耗时且具有不可预测导致的风险必须考虑。”

达维律师事务所提交的证据18“2011年2月10日HOKU科技公司2011财政年度第三季度业绩报告”，证据5国家审计署发布的《中国兵器装备集团公司2009年度财务收支审计结果》、《中国兵器装备集团公司2012年度财务收支审计结果》，证据4天威集团发布的《保定天威集团有限公司关于天威新能源控股有限公司下属HOKU公司退市、破产清算的公告》，天威新能源认可上述证据的真实性、合法性、关联性，但否认达维律师事务所的证明目的。

本院对上述证据的形式真实性、合法性、关联性予以确认。

本院根据上述证据，经审理查明：

“HOKU科技公司2011财政年度第三季度业绩报告”中的“业务近况”部分载明：

Paul先生（HOKU科技公司总裁兼首席执行官）继续说，“我们的工程及建设合同原本就是按照完全可偿付的成本加百分比费用协议的形式来制定的。这些合同是在2007年签订的，当时工程及建设正处于繁荣、急速发展阶段，尤其是在多晶硅建设领域；并且承包商在当时拥有更强大的议价能力。当时，我们的第三方加工技术许可尚不完整，因此我们无法提供足够详细的资料，以致于没有任何一家工程或建设公司可以确定一个固定的成本或保证可以在一定时间内完成。所以，我们对整个项目的预算和时间表的估算是建立在我们从供应商取得的最佳估计之上的。这些估计也同样基于一系列关于设计、设备规格以及收到工程图纸及设备交付的时间安排等假设基础之上。最后，我们的假设被证明过于乐观了，并且因此，我们对预算和时间表的估计也被证明过于乐观了。现在，工程工作已基本完成且多数设备均已在现场，我们可以更好地估算多晶硅工厂建设完成的总成本和时间表。”

HOKU科技公司报告截止2010年12月31日，其对爱达荷州多晶硅设施逐步建设的投资为4.4亿美元。公司表示，该成本主要与工程、采购及建设有关，并且包括1100万美元的资本化利息。

再进一步谈及预算时，Paul先生继续说，“完成预算分析后，我们将修订我们的成本估算。我们现在预期将在年产2500公吨设施投产前产生约6亿美元的资本开支。借助这些投资，我们还将基本完成我们的三氯硅烷（TCS）生产设施。之后，我们预期将投资最多额外1亿美元来完成第二阶段建设，从而使我们能够试运行三氯硅烷工厂并增加额外1500公吨生产能力。因此，我们现在对全部规划的4000公吨工厂修订后的资本预算约为7亿美元。”

公司表示，预算的增加也是由于建设时间表原本预期约为两年，但由于初期融资困难，经过数次停工和复工后，建设时间表被拖延为四年。此外，在完成详细工程设计前就开工建设，也导致了不计其数的变更，从而造成了额外的工程建设成本和进度延误。HOKU科技公司解释说明，在其目前所处阶段，这些延误和变化所造成的预算影响可以更加清晰的确定。

公司注意到，对未来增长的规划也大幅度增加了设计建造当前的4000公吨工厂的成本，因而进一步提高了总体成本。HOKU科技公司表示，为了未来可以将产能扩大到年产8000公吨，其在此前的投资中已包括了将产能扩大到年产8000公吨所需的基础设施，包括可以支持额外产能的地下管道以及钢管廊，该管廊已按照更高的承重载荷来建造。……

2011年5月20日，国家审计署办公厅发布《中国兵器装备集团公司2009年度财务收支审计结果》（2011年第22号），其中载明：根据《中华人民共和国审计法》的规定，审计署于2010年对兵装集团2009年度财务收支进行了审计，并对审计范围内涉及的重大事项追溯相关年度。一、基本情况：兵装集团成立于1999年7月，注册资本126亿元，拥有本部及所属二级单位52家，三级单位203家，四级及以下单位168家。……三、审计发现的主要问题及整改情况:（一）会计核算和财务管理存在的问题。……3.2009年至2010年，所属天威新能源及下属企业虚构购销业务，虚增收入人民币16.94亿元、成本人民币17.11亿元，造成少计利润人民币1693.97万元。……（二）投资项目管理存在的问题。……2.2008年3月，天威新能源未经慎重决策与境外某公司签订10年期、4.68亿美元购货合同，并预付7900万美元货款。2009年，该境外公司濒临破产、无法履约，天威新能源以债转股方式控股该公司，并又投入近1亿美元。但因项目后期投资缺口巨大，截至审计日仍未能建成投产，前期投资面临风险。审计指出上述问题后，天威新能源的母公司天威集团调整了境外公司董事会，并委派董事长，加大了人员、技术、资金投入，严控风险，力保项目尽快投产。……

2013年11月26日，天威集团发布《保定天威集团有限公司关于天威新能源控股有限公司下属HOKU公司退市、破产清算的公告》，载明：一、HOKU科技公司简介：HOKU科技公司成立于2001年，是美国一家专注于清洁能源的高科技公司，于2005年8月5日在纳斯达克上市。2009年12月，天威新能源控股通过并购成为HOKU科技公司的控股股东。HOKU科技公司拥有两家全资子公司，HOKU材料公司和HOKU太阳能公司（HOKUSOLAR,INC.）。HOKU材料公司从事应用于太阳能市场的多晶硅材料的生产销售，其在建工厂位于美国爱达荷州波卡特洛地区，设计产能4000吨。……二、HOKU科技公司退市情况：受累于光伏行业持续低迷、发展前景不明朗以及美国光伏行业企业破产的影响，HOKU科技公司股价一路走低，自2011年11月29日起，HOKU科技公司股票收盘价连续低于每股1美元。鉴于当时光伏市场短期内很难反转向好，加之HOKU多晶硅工厂项目继续推迟投产时间等原因，HOKU科技公司股价已很难满足纳斯达克市场的持续上市要求。2012年7月6日，HOKU科技公司董事会做出决议，“认为鉴于目前的形势，公司已不能重新满足持续上市标准，自动退市符合公司的最大利益，故而决定HOKU科技公司自动从纳斯达克全球市场退市”。2012年7月16日，HOKU科技公司发布公告称公司已完全按照规定要求提交了自动退市文件。2012年7月26日，HOKU科技公司退市生效。三、HOKU科技公司破产清算情况：2011年下半年以来，全球光伏产业发展遇到巨大的困难，全球光伏产业增速放缓，产品价格大幅度降低。而HOKU多晶硅项目投产后的成本水平已难以适应未来市场竞争的需要。鉴于光伏产业发展环境导致的多晶硅价格剧烈下跌，HOKU多晶硅项目建成投产后将面临亏损的局面，为了避免损失扩大，2011年底HOKU多晶硅项目被迫停止建设。随着持续恶化的市场形势，HOKU多晶硅项目已无复工的可能。基于上述情况，2013年7月1日HOKU科技公司召开了临时董事会，形成了《HOKU公司董事会决议》，决定根据《美国破产法》第七章向美国爱达荷地区破产法院提交HOKU科技公司、HOKU材料公司、HOKU太阳能公司自愿破产申请，启动破产案件程序。2013年7月2日，HOKU科技公司、HOKU材料公司、HOKU太阳能公司分别向美国爱达荷州破产法院提交了破产申请。破产法院受理案件后，向上述3个破产公司分别任命了受托人，并由受托人负责接管并对其资产进行清算。……

2014年6月20日，国家审计署办公厅发布《中国兵器装备集团公司2012年度财务收支审计结果》（2014年第14号），其中载明：……二、审计发现的主要问题……（二）执行国家经济政策和企业重大经济决策中存在的问题。1.所属天威集团新能源等投资存在决策不规范、效益不佳甚至严重亏损等问题。（1）2008年至2012年，天威集团21个新能源固定资产投资项目中，有20个未经董事会审议等法定程序，涉及投资额人民币152.75亿元。（2）2010年至2012年，天威集团未经发展改革委批准擅自上调投资计划，实施的境外新能源投资项目因设计缺陷等原因被迫停工、破产清算。……（4）天威集团新能源投资造成负债规模和经营风险快速增长，至2013年5月外部融资规模达人民币234.42亿元，2011年和2012年亏损分别高达人民币11.90亿元和33.28亿元。……

双方争议的基础事实：

一、关于法律适用

对于达维律师事务所完成受托事项应当适用美国法律进行评判此一事实问题，天威新能源与达维律师事务所均不持异议。

但是，对于天威新能源与达维律师事务所之间的合同关系适用的法律，天威新能源认为：本案的准据法应当适用中华人民共和国法律，理由如下：1.本案《聘任函》的签署和生效日期是2009年，主要义务已于2009年履行完毕，早于《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》的生效时间，因此，本案应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第二条之规定确定应当适用的准据法，即“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”2.本案应适用最密切联系原则确定法律适用问题，而本案与中国具有最密切联系。根据我国法律规定，涉外合同当事人在没有选择合同争议所适用的法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案的连接点证明与中国更具有密切联系。本案原告是中国法人，本案被告虽是美国法人，但在《聘任函》中载明达维律师事务所的地址是北京市朝阳区建国门外南大街12号双子座大厦26层，达维律师事务所出具的《法律尽职调查报告》是其驻北京代表处首席代表张新华签字，加盖的公章是“美国达维律师事务所驻北京代表处”，涉及美国法律备忘录也显示来自其驻北京代表处首席代表张新华，所有的文件显示达维律师事务所的地址均为在中国司法部登记的代表处地址；《聘任函》是由达维律师事务所驻北京首席代表张新华与天威新能源洽谈、协商；《聘任函》项下项目的总负责人是张新华，该法律服务事实上也是在张新华的组织和负责下进行的，根据达维律师事务所提供的工时单，张新华是唯一在《聘任函》项下提供法律服务工作小时排名前三的合伙人律师；《聘任函》项下法律服务的收款账户是达维律师事务所驻北京代表处的账户，由天威新能源以人民币支付，实际履行亦是如此；《聘任函》表述“我们不需要前往美国”，显然该《聘任函》的双方并不预期在美国进行法律服务。因此，达维律师事务所在《聘任函》项下的法律服务是在中国境内向中国公司提供的法律服务。根据《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》（中华人民共和国国务院令第338号）第三十条之规定：外国律师事务所、外国律师或者外国其他组织、个人擅自在中国境内从事法律服务活动，或者已被撤销执业许可的代表机构或者代表继续在中国境内从事法律服务活动的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门予以取缔，没收违法所得，并处5万元以上30万元以下的罚款。换言之，该《聘任函》项下提供法律服务的是达维律师事务所驻北京代表处，尽管《聘任函》是以美国达维律师事务所名义签署，该项法律服务也有达维律师事务所香港办公室和美国办公室的律师参与，但这些都是在达维律师事务所北京代表处首席代表张新华组织和协调下处理的部分工作。《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第五条规定：外国律师事务所对其代表机构及其代表在中国境内从事的法律服务活动承担民事责任。因此，尽管达维律师事务所驻北京代表处是《聘任函》的实质主体，该《聘任函》项下法律服务的实质也是由达维律师事务所驻北京代表处提供，但作为被告的达维律师事务所仍然需要为该《聘任函》项下的法律服务承担责任。本案委托合同的目的是为中国企业和中国政府相关部门进行的投资决策和审批提供依据，本案合同签订地在中国境内，《聘任函》先由张新华签字通过电子邮件发给天威新能源，再由天威新能源签字盖章确认同意并接受。本案的合同履行地亦与中国具有密切联系，综上，本案建立的诸多连接点在相当程度上均指向中国，本案应适用中国法。3.本案美国法律专家援引美国法律、美国法院判例和美国律师执业标准来判断本案所涉工程设计合同和施工合同是否存在法律风险、达维律师事务所是尽到了合理、审慎的义务属于案件事实查明范畴的事项，并非法律适用范畴的事项。对于上述事实的判断，需要美国专家证人就该等事实问题发表专业意见，此种意见属于我国法律规定的证据形式。专家证人出庭作证的内容属于事实认定，而非法律认定，与法律适用无关联。此外，本案争议的焦点是达维律师事务所是否违反其与天威新能源签署的《聘任函》的约定，而《聘任函》的签署地、工作成果的交付等与本案有密切联系的连接点，均指向中国。因此，本案应适用的准据法为中国法。

达维律师事务所认为：本案委托合同法律关系应当适用美国法律，理由同答辩意见。

二、达维律师事务所的律师提供涉案法律服务是否具有相应资质

达维律师事务所向本院提交了纽约州律师协会会长GlennLau-Kee向本院出具的书面证言，内容如下：

“本人是纽约州律师协会会长，应达维律师事务所的要求撰写本函。该事务所在纽约州纽约市设有办事处。

具体而言，本人应要求向阁下提供本协会《第375号道德意见》。借此机会，本人也想向阁下针对美国律师监管，特别是纽约州律师监管，提供一些背景信息。

在美国，并没有全国性的律师注册制度，而是由美国各州授权律师在该州从事律师执业。律师须申请并满足其有意执业的各州的资格要求。各州管理其各自的律师。在某些州，这种管理是通过律师协会来进行的。在纽约州，管理是通过法院系统来进行的。

所有取得纽约州执业资格的律师，当前受《纽约州职业行为规则》（NewYorkRulesofProfessionalConduct）的规管。此前，他们受《职业责任准则》（CodeofProfessionalResponsibility）的规管，在第375号意见出台时该《准则》在当时仍有效。上述《规则》与此前的《准则》一样，是由纽约州法院系统发布实施的。然而，《规则》的官方解释是由纽约州律师协会撰写的。此外，纽约州律师协会通过其职业道德委员会，发布道德意见，为纽约州律师提供进一步指导。这些道德意见被视为具有说服力的权威依据并已经被法院及其他权威机构所引用。不过应注意的是，律师协会的道德意见对纽约州的法院及法院的纪律委员会并无强制约束力。

基于如上所述，本人特此连同本函一并寄送由本人认证为真实准确的《纽约州律师协会第375号道德意见》的一份副本，该意见认为‘如具备提供法律意见的水平且法律并无禁止，律师就其未取得执业资格的州或司法辖区的法律问题提供意见，并无不妥。’

尽管《纽约州律师协会第375号道德意见》是根据《职业责任准则》而发布的，而后者如上所述，已被《纽约州职业行为规则》所取代，但纽约州律师协会或其职业道德委员会并未撤销或限定《纽约州律师协会第375号道德意见》中的指导意见。”

《纽约州律师协会第375号道德意见》编号375-3/26/75（57-74）主题：就外国（州）法律提供法律意见；摘要：如具备水平，就外国（州）法律提供法律意见并无不妥；法典：EC3-9;6-3DR6-101（A）（1）；问题：律师能否就其并未取得执业资格的司法辖区的法律问题，为当事人提供意见？

意见：如具备提供法律意见的水平且法律并无禁止，律师就其未取得执业资格的州或司法辖区的法律问题提供意见，并无不妥。N.Y.State108（1969）;ABA248（1942）;Drinker,法律道德68（1953）；参照EC3-9。

应注意EC6-3的条文，其中与此相关部分的表述为“律师一般不应就其不具备资格的法律领域接受聘用。但是，如果其善意预期通过研究及调查其能够符合资格，则其可以接受该聘用，只要该等准备不会对其当事人造成不合理的延迟或费用。”

DR6-101（A）（1）规定，“就律师知晓或应当知晓其并不具备水平处理的法律事项，如其没有与具备处理该法律事项的律师共同处理，则其不应接手该事项。”

最后，请注意Degen诉Steinbrink案[202App.Div.477,481,195N.Y.Supp810,814（1stDept1922），上诉维持原判236N.Y.669（1923）]以及相关同类案件的下列观点：

“当律师承担向其执业地之外的州所提交的文件材料的撰写工作时，如其并不了解相关法律，其有责任像匠人一样来了解熟悉相关法律。通过承担该法律工作，律师就已经向客户保证其有能力熟练履行职责。如其未能如此且准备的文件因未遵守简单的法律规定而无效，则其行为属于对其客户职责的玩忽职守，因此应为其过失所造成的损失负责。”

天威新能源认为，根据达维律师事务所提交的证据，得出的结论是：按照纽约州的律师规则，如果不具备另一州的律师资格一般不鼓励其在资格之外提供法律服务，如果提供法律服务必须要具备这方面的能力，才能够提供服务，要像匠人一样，熟悉提供法律服务的法律内容才能提供法律服务。律师一般不应就不具备资格的法律领域接受聘用，但是其通过善意的研究、调查符合资格，可以接受聘用。根据这份意见，一般情况下，一州律师不应就另一州法律事项提供意见，除非经过善意研究或者与另一州具备资格的律师一起进行处理。

三、天威新能源收购的上市公司的全资子公司HOKU材料公司作为业主与JHKelly作为承包商于2007年8月7日签订的《工程设计、采购和施工管理协议》（天威新能源提交的翻译件），天威新能源与达维律师事务所的证人对于该合同中的如下条款，存有不同的解读：

3.2.2约定：谨慎的标准。承包商按本协议实施或提供的所有的设计服务的谨慎的标准应为建筑和工程设计专业人员在相同地点和类似的情况下一般使用的谨慎和技术。如果承包商提供的设计服务不符合上述谨慎的标准，承包商应在不使业主发生成本的情况下重新履行该服务，但业主应在工作或含有缺陷的工作的可分割部分实际竣工之日起一年内以书面形式将该设计缺陷通知承包商。6.3约定：延迟。如果承包商由于以下原因导致的工程进度的任何实际延迟而不能满足合同时间表：（1）业主或业主雇佣的任何单独承包商的任何行为或疏忽；（2）项目变更令；（3）任何不可抗力事件，包括但不限于罢工、火灾或超出承包商控制范围的任何事件；（4）无法合理预计的不利天气条件；（5）业主批准的延迟，则承包商有权就上述延迟情况要求变更令，延长此段时间所对应的里程碑日期，并/或增加此段时间因上述原因直接导致的总建设费用和目标价的增加；然而，承包商应尽商业上合理的努力缓和上述情况导致的延迟；此外，若因承包商行为或疏忽直接导致延迟，则在此范围内合同时间表不得延期且总建设费用和目标价不得增加。如果由于承包商过失而导致工作被延迟，使承包商没有在合同时间表规定的适用日期或之前完成还原炉初步试验演示、机械完工或实质完成，则不得调整合同时间表和不得增加总建设费用和目标价，并且承包商应按适用的里程碑每延迟一天支付一万美元（＄10000）的标准支付业主违约赔偿金（LD）。承包商应付给业主的此类违约赔偿金总额最高为一百万美元（＄1000000）。上述违约赔偿金应是承包商就其没有完成任何适用里程碑而应向业主做出的唯一补救，并且承包商对业主或其他方遭受的任何直接、间接、伴随的、相因而生的或其他损害或由于业主现有设施或本协议下即将设计和施工的中断或迟延使用、生产而引发的其他损害不承担责任。11.1.1约定：双方的补偿。对于因承包商、承包商的代理人、雇员或分包商履行本协议期间的疏忽行为、失误或不作为致使业主可能遭受或支付任何和所有索赔、诉讼、要求、责任、损失、损害、成本和支出（“索赔”），承包商应补偿业主、业主的联营公司、高级职员、董事、雇员及其继承人、遗嘱执行人、遗嘱管理人和继受人并使他们不受损害，前提是这些索赔可归因于人身伤害、疾病或死亡，或对有形财产（而不是工作本身）的损坏或破坏。对于因业主、业主的代理人、雇员或其他承包商（而不是本协议下的承包商）的疏忽行为、失误或不作为致使承包商可能遭受或支付任何所有索赔、诉讼、要求、责任、损失、损害、成本和支出（“索赔”），业主应补偿承包商、承包商的联营公司、高级职员、董事、雇员及其继承人、遗嘱执行人、遗嘱管理人和继受人并使他们不受损害，前提是这些索赔可归因于人身伤害、疾病或死亡，或对有形财产（而不是工作本身）的损坏或破坏。上述补偿不应包括任何一方遭受的伴随性、相应而生的损坏，包括但不限于任何一方因一台或多台设施关闭或停运遭受的收入损失、利益损失、生产损失或损害，但应包括受补偿方就索赔为自己辩护发生的合理成本和律师费获得补偿，另一方对此负有补偿义务。补偿方应有权（a）及时获得关于本协议下引起需要补偿的索赔发生的书面通知，以及（b）通过其选择的律师对索赔、诉讼或要求进行辩护的机会。补偿方应有控制辩护的权利和对接受任何妥协或和解的独有决断权。

证人出庭情况：

天威新能源的证人、达维律师事务所的证人均某陈述证言，接受双方和法庭的质询。天威新能源的证人、达维律师事务所的证人对上述HOKU材料公司作为业主与JHKelly作为承包商于2007年8月7日签订的《工程设计、采购和施工管理协议》的上述条款发表了各自的意见。

天威新能源的证人证言如下：

理查德?迈尔斯?斯塔尼斯劳（RICHARDMILESSTANISLAW）的证言主要内容如下：

第一个观点是：达维律师事务所没有充足的能力对建筑合同以及设计合同进行足够的审查和分析。根据美国的标准，一个律师应该在其具有能力的领域向客户提供分析和建议，但是达维律师事务所没有在建筑法律方面相关的背景和经验；如果一个律师在这个领域没有足够的能力，要么通过研究相关材料，要么通过引入其他相关律师进入完成相关工作，但是没有证据显示达维律师事务所进行了自己的研究或引入有能力的律师完成这些工作。第二个观点是：对于相关设计合同和施工合同的审查，属于达维律师事务所的工作范围之内。达维律师事务所向天威新能源承诺其对于法律事务以及会影响到交易的法律事务进行审阅和分析，应当包括施工合同和设计合同。达维律师事务所对于该两项合同出具的没有重大法律瑕疵的意见是错误的。第三个观点是：证人是美国建筑法律方面优秀的律师，有资格对建筑合同和施工合同进行审阅、分析并发表意见。第四个观点是：案涉的设计合同和施工合同是天威新能源收购业务的核心，达维律师事务所忽视了这两份合同存在的问题。美国对于商业的工程项目，比如多晶硅项目，由美国AIA采用AIA标准通用的合同版本，但是案涉的工程设计合同和施工合同与AIA标准之间存在着重大的、重要的以及实质性的差别。案涉的快速通道合同存在多重风险，此项目为边设计边建设，即在设计时进行建设，无法对设计进行限制和限定。快速通道项目就是按照组合的方式快速完成，案涉合同对于费用和支付存在着很大问题和风险：一是对合同没有成本的上限限制，致使天威新能源无法控制项目成本；二是合同中并没有约定未按照目标完成项目存在的罚款和处罚；三是项目规格的变化，最初项目规模是2000公吨，之后随着项目规模增加变成了4500公吨。换言之，随着项目成本的增加，项目规模也会增加，天威新能源对此没有任何控制能力。另外，对于天威新能源尤其存在风险的是这两份合同中并没有界定完成日期，尽管有竣工延迟每天罚款1万美元、总额最高为100万美元的上限，但是如果项目延迟100天以上，对于施工方和设计方没有任何处罚，误工的赔偿约定不具有执行性。同时，在建筑合同中，也有类似相关条款。对于JHKelly而言，不论此项目的成本是多少，以及项目采用多长时间完工，此条款都会使其得到报酬。此条款在美国的建筑工程合同中是非常荒谬的。第五个观点是：对于一个律师来说，最基本的职责就是保护和代表客户利益。对于天威新能源而言，聘请达维律师事务所代表、保护其在交易中的利益，不论达维律师事务所是专注于哪个领域的律师，达维律师事务所没有相关经验识别案涉合同中的风险和问题，也没有寻求相关的专业律师给其提供帮助。达维律师事务所关于没有重大问题的结论是错误的，因为这两份合同确实存在重大法律瑕疵，同时会引起重大法律问题。第六个观点是：达维律师事务所应当引入相关的专业支持或者援助协助其工作；或者，达维律师事务所应当向天威新能源提出建议，引入相关支持或者帮助。一是边设计边施工，情况非常罕见；二是并购针对的是一个处在问题中的项目的并购，该项目有35个供应商、涉及的金额达到2000万美元，甚至涉及到施工方申请美国法庭使用留置权。《聘任函》中天威新能源授权达维律师事务所可以雇佣项目的专家来辅助其进行尽职调查，达维律师事务所在自身不具备对建筑施工合同审查资质的情况下，亦未通过雇佣项目专家协助其进行分析。第七个观点是：达维律师事务所没有向客户天威新能源提示所存在的任何重大风险，达维律师事务所没有尽到责任建议客户采用方法规避重大法律风险。达维律师事务所的证人尼古拉斯?凯斯纳?豪森（NICHOLASCALCINAHOWSON）关于工程合同和施工合同符合在建工程并购方面常见标准的结论是错误的，其忽视了常见的、通用的工程合同的模式。对于相关的快速通道合同，具有这方面能力和知识的律师都会立刻指出这种合同存在的风险，这已是建筑行业领域达成的基本共识。达维律师事务所认识到案涉合同是快速通道合同，但是其没有告知天威新能源在快速通道合同中存在的风险。第八个观点是：在达维律师事务所完成了尽职调查并且出具了尽职调查报告后，其同时还负责并购文件的起草工作，但是由于达维律师事务所对于前期尽职调查特别是对于设计合同和施工合同不充分、不完整的分析，使其工作受到限制，不能在并购合同中起草相关条款，保护天威新能源的利益。

黎北熊的证言主要内容如下：

证人曾经参与许多关于收购、并购项目的尽职调查工作。达维律师事务所出具的尽职调查报告针对的是工程并购的内容以及工程合同，其中关于美国爱达荷州的厂房是并购案的关键内容。对此，证人认为：第一，收购案中厂房的建造是重点，厂房的工期是否能够得到保证、造价是否能够在预算内完成、工程开展到何种程度、合同模式是否存在风险都是关键问题。达维律师事务所就此提出的意见比较简单，不符证人以往的经验。施工合同本身确实存在诸多风险，该合同是成本加利润的模式，只有目标金额没有最终金额。通常情况下，成本加酬金的合同适用于紧急工程、新型项目或者风险性大的项目；现在看来，案涉项目不需要采取这种合同模式，律师应该提醒当事人此种合同模式的风险。案涉合同付款采取的是月前提前付款的方式，对于业主方，风险较大。另外，此工程如果出现延误或者出现其他状况，合同约定每天罚款1万美元，但总额最高不超过100万美元的违约金数额与项目规模不成比例。第二，毕马威华振会计师事务所出具的尽职调查报告中提到，关于法律上的意见由达维律师事务所负责出具。但达维律师事务所出具的意见相对简单，存在疏忽。第三，如果达维律师事务所在报告中提早提示合同风险，天威新能源的投资决策可能会不同。一般情况下，律师可以提出防范风险条款建议收购方采取措施进行补救。综上，证人认为，达维律师事务所出具的“不存在重大不利条款”的意见不够充分。

陈某证言的主要内容如下：

证人陈某原系四川新光硅业科技有限公司总经理，2010年3月从该公司退休。证人于2010年4月受聘于天威新能源（2013年12月终止聘用合同）。2010年7月，以天威新能源高级技术顾问的身份到美国HOKU多晶硅建设项目现场进行考察。经过现场调查、与HOKU材料公司管理层和施工单位JHKelly的多次沟通以及对施工单位相关进度文件的审阅，初步估算PCO阶段（2500吨）工程内容25个单元的形象进度最多也只完成了30%左右。毕马威华振会计师事务所此前在财务尽职调查报告中认定“截至2009年6月30日HOKU多晶硅项目工程完工百分比约为72%，其中JHKelly负责的工厂主体建设工程完工约为60%，但重要生产区域已经接近完工”的结论，与证人现场考察看到的实际情况严重不符。当时国家组织对涉案并购项目的可行性进行评审时，证人是专家组成员之一。此项目是我国多晶硅走出去的第一个项目，国家对此非常重视。评审期间，专家组调看了达维律师事务所和毕马威华振会计师事务所出具的报告，两份报告均对收购提出了肯定的结论。

达维律师事务所的证人证言如下：

尼古拉斯?凯斯纳?豪森（NICHOLASCALCINAHOWSON）证言的主要内容如下：

证人在密歇根大学法学院担任终身法学教授，并在哈佛大学和哥伦比亚大学法学院执教。证人是美国公司法和证券监管方面的专家，同时也是公司法和证券监管方面的比较法学者。证人执业主要专注于两个领域，一是国际间的并购交易；二是是项目融资领域。证人认为，并购交易是对一个现存的法人团体或商业企业资产或权益的购买，并购的商业决定并非一时决定。涉及收购的目标公司是上市公司，其负有法律义务披露相关信息，此公开信息包括资产信息、现有的运营、当时的商业环境、市场环境，以及施工方面的信息，公司的法律义务以及与并购相关的信息，包括合约、合同方面的安排。通常收购的流程是：首先，收购方做出商业收购交易的决定，与此同时收购方雇佣一些专家，如会计师、财务方面的专家、技术方面的专家、综合事务方面的专家、律师。当收购方开始就与收购相关的合同以及商业方面的条款进行起草和谈判时，其所雇佣的顾问、专家会就目标公司以及业务进行调查。由于涉案目标公司是上市公司，因有公开信息收购方会非常快速的完成对交易的谈判，并且拟定交易文件。当交易文件签署后，需经过一段时间使目标公司满足相应的交易、交割条件，之后完成对并购交易的交割。在并购交易中律师的责任如下：第一，律师要经过同其客户的协商起草交易文件；第二，律师要协助客户谈判、商定交易文件；第三，律师要调查目标公司的组建以及是否有效存续；第四，律师要确认目标公司已经取得了完成交易的适当授权，如确保是否取得了董事会的决定和股东会决议的授权；第五，律师要审阅目标公司现有的合同，要审核合同是否在法律上有效并且是可以执行的，要调查在合同中是否存在可能造成并购交易终止的条款；最后，律师要调查是否存在可能影响并购交易主要合同执行的情形。尤其需要强调的是律师不负责审阅合同中的商业方面，原因如下：其一，律师并不是商业人士；其二，合同早在律师被聘用前就已经签署。本案中达维律师事务所作为收购方的法律顾问没有义务就目标公司业务的经营或商业环境有关的商业方面、业务方面的相关风险或任何事项出具意见。作为美国法律专家，证人认为，达维律师事务所确实有义务发现其审查的合同中是否存在法律瑕疵，且有义务识别合同条款中是否存在对拟议交易的重大不利约定。但在案涉合同中，不存在重大法律瑕疵或者对拟议交易的重大不利约定。天威新能源明知除了重大法律瑕疵和对拟议交易的重大不利约定外，达维律师事务所不会提供其他服务。另外，涉案律师的跨州执业完全符合美国法律规定，也符合国际通行做法。综上，达维律师事务所提供了审慎的、尽职的、专业的法律服务。

理查德?李?斯泰西（RICHARDLEESTACEY）的证言主要内容如下：

证人出具的专家证词是与其任职的律师事务所（爱达荷州）另外两位合伙人一起完成对案涉主要合同的审核并且签署意见。HOKU材料公司案涉的建设合同均受爱达荷州法律管辖，在出庭作证的所有证人中证人是唯一一位全部的法律职业生涯专注于爱达荷州建筑法领域的律师。证人认为：第一，在爱达荷州建筑施工合同并没有一个统一标准的文本，美国也没有就工程施工方面的合同专门批准一种具体的合同文本。有三种最常见的合同形式，第一种是固定价格合同；第二种是有保证价格上限的成本加成合同；第三种是无保证价格上限的成本加成合同。这三种合同形式在爱达荷州都具有法律效力且是可以执行的。参与施工合同签署的双方做出何种选择会出于多种原因，取决于项目类型、项目规模、复杂性以及签署合同时设计处于怎样的状态、签署双方各自的经验等。案涉施工合同为快速通道合同，这种成本加酬金且没有最高金额上限的形式，在工程项目领域是极为常见的，而且绝大多数的快速通道项目都会采取这样的交付方式。案涉合同不存在控制权变更条款及对拟议交易的重大不利约定。第二，达维律师事务所提供的法律服务不低于爱达荷州律师提供同类法律服务的审慎标准。达维律师事务所向天威新能源提供的法律服务与爱达荷州有经验的法律专业人士在审阅工程建设合同的重大法律瑕疵时所通常采取的审慎和专业能力相一致。第三，理查德?迈尔斯?斯塔尼斯劳（RICHARDMILESSTANISLAW）的证言不应当采信。主要理由：（1）该证人没有关于合并、收购或涉及债转股的其他交易（本国或外国）的任何执业经验和专业背景，因此没有出具专家意见的资格；（2）该证人忽视了达维律师事务所的服务范围；（3）该证人所主张的合同中所谓有问题的商业条款在当时的情况下并无异常之处，更不构成任何形式的“法律瑕疵”。

达维律师事务所提交了天威新能源于2010年12月27日发送给达维律师事务所的电子邮件，附件为HOKU科技公司聘请的爱达荷州律师对HOKU材料公司与JHKelly签订的《工程设计、采购和施工管理协议》的分析意见，该意见载明：

1.爱达荷州最高法院支持“契约自由”的法学理论，所以爱达荷州法院通常按合同的书面约定强制执行商业合同，仅在极其有限的例外情况（即，不公平损害，违法及违反公共政策）下遵循公平原则。因此，在合同语言清晰且并无荒谬或矛盾之处时，爱达荷州法院按照其条款的字面含义来强制执行商业合同。即使字面解释严重有损于一方，这一原则同样适用。爱达荷州法院设定的不公平标准尤其高----法院必须查明涉事条款既在程序上不公平（即，在议价能力上显著不平等）也在实质上不公平（即，实际上没有人会依其理性达成如此条款）。以上表述似乎过于理论化，但这对于理解爱达荷州最高法院就其自身在商业合同纠纷中所扮演角色的看法，有较大助益。他们完全无意介入私人合同的修改中，并且为避免如此不惜忽略任何不公平之处。

2.在爱达荷州订立的所有合同都受到某种难以捉摸且定义不清的默示承诺或者诚信及公平交易责任的制约。一些州认为，关于默示义务的任何诉讼必须与合同违约有关。而其他州则持更为宽松的观点，认为当……时默示义务适用。在爱达荷州，关于工程建设语境下的上述默示义务，并没有太多法学理论。怀俄明州最高法院最近适用了上述承诺，认为“商业合同的当事一方在行事时不得损害另一方获取协议利益的权利，并且双方必须按照合同约定的共同目的行事并符合相互的正当预期。”这一善意承诺或许会在此有所用处。如您所解释的，HOKU材料公司有正当合理的预期，认为项目成本不会大大超过其原来的估算。本人很怀疑法院将会采纳上述默示承诺以设定某种最高价格，因为合同本身放弃了任何价格保证（参见附件C最后一部分）。然而，它可能会在针对JHKelly提出的、如果JHKelly在一开始做出合理准确且善意的估算则HOKU材料公司本能避免或者减少的成本索赔方面发挥一定作用（连同疏忽的一般原则）。

3.HOKU材料公司与JHKelly之间的施工合同的条款总体上对双方是均等的（天威新能源认为EVEN应翻译为“大体相当”，达维律师事务所则认为EVEN应翻译为“公平”，本院认为EVEN应翻译为“均等”），反映了贵公司所理解的2007年所处的情况及双方的相对地位。JHKelly对要求及时付款抓得很紧，这毫不奇怪----这是工程总承包商的通常做法。本人对其条款有几点想法可供分享：

a.合同规定在任何索赔最终解决前，JHKelly须继续尽责履行其工作，HOKU材料公司须继续支付无争议的款项。（参见第1.3条和第17.1条）。争议部分不产生利息（参见第9.3.6条）争议解决过程中的时间期限通常有利于HOKU材料公司----其约定了30天的直接磋商，60天的无约束力调解和此后根据AAA规则以及某些发现权进行的仲裁（这一过程通常耗时数月才能完成）。

b.HOKU材料公司保留了工程设计的所有权。见第3.6条。这一点至关重要，因为HOKU材料公司如果要替换JHKelly，这是其必要因素。

c.JHKelly必须按照行业标准“保留并保持完整准确”的成本记录。见第3.7条。向JHKelly进行的付款并不构成对索赔的放弃。见第9.3.7条。

d.JHKelly不对间接损害（包括丧失使用价值）承担责任。见第7.6条。牢记这一点尤其重要，因为间接损害（即，因延迟或错误完成工作而丧失的生产营业收入）可能是HOKU材料公司遭受的最大损害。这一条款也意味着，被动“放慢”进度，可能会是JHKelly对于重大纠纷的反应之一，因为他们几乎一定会将上述条款视为他们在谈判中的筹码[即，延误对他们的损害很少或没有（或者可能带来收入）但对于HOKU材料公司来说就代价高昂了]。

e.合同中唯一提到JHKelly主要报酬之处----其8%的费用（估算为8880000美元）----在附件C（见第35页末)“目标价”的定义中。这十分罕见，因为大多数工程总承包商都会非常仔细的确保其费用清楚地载于协议正文之中，这是潜在可能存在附带攻击的领域。此处的语言有点含糊不清，而且8%的费用对于1.2亿美元的项目来说还算合理，但是对我而言，当项目价值达到3亿美元时，就有点过高了。

f.合同的终止条款是很标准的，规定了HOKU材料公司因故（如JHKelly违约超过补救期）终止合同或随意终止合同的合理依据。随意终止的唯一风险是，它可能给以后就缺陷工程针对JHKelly的诉讼制造困难。爱达荷州最近的一项重大诉讼研证了这一点。爱达荷州政府随意终止了某生物实验室承包商的合同，因为承包商表现较差并且州政府对于承包商纠正工作的能力缺乏信心。州政府花费巨资解决了问题并就其损失起诉了该承包商。法院判决承包商胜诉，因为州政府随意终止合同，而并未事先将工程缺陷通知承包商并给予补救机会。

本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、本案法律服务合同争议应适用的法律；二、达维律师事务所提供法律服务的范围；三、达维律师事务所是否具备相应资质履行义务；四、达维律师事务所是否依照“DueDiligence（尽职调查）”标准提供案涉法律服务；五、天威新能源的损失是否与达维律师事务所提供的法律服务相关。

一、本案法律服务合同争议的法律适用问题

根据中华人民共和国最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》（2011修正）的规定，律师、律师事务所等专业人员和机构接受当事人委托、为当事人提供非诉讼法律服务帮助产生的争议应为法律服务合同纠纷。达维律师事务所是在美国注册成立的法人，本案具有涉外因素，涉案的法律服务合同关系属于涉外民事关系。天威新能源与达维律师事务所建立法律服务合同法律关系的基础是2009年8月16日达维律师事务所驻北京代表处首席代表张新华向天威新能源发送的包含《聘任函》的电子邮件，该《聘任函》并未对产生争议时的法律适用问题进行约定。天威新能源和达维律师事务所均主张本案应适用最密切联系原则确定本案的法律适用，但是，天威新能源认为本案与中国具有最密切联系，故本案的准据法应当适用中国法律；达维律师事务所则认为本案与美国具有最密切联系，故本案的准据法应当适用美国法律。本院认为，本案合同订立时间是2009年8月16日，发生在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》施行之前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第二条之规定：涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。据此，本案应当适用合同订立时的法律规定，当时适用的法律规定是《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》。天威新能源称此司法解释因与《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》相冲突被最高人民法院废止不再适用。本院认为，天威新能源对此理解有误。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。根据法不溯及既往原则，一般应当适用行为发生时的法律规定，而不能用此后生效的法律来约束、限制当事人此前发生的行为。因此，对于作为具体应用法律问题进行解释的司法解释或者司法解释中的某个条文是否有溯及力的基本判断标准，也应当同于上述有关法律有无溯及力的判断依据，即以是否会影响乃至破坏被解释法律的安定性，是否损害人们对被解释法律的信赖利益为标准。根据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》之规定，2013年4月8日起发生的涉外民事关系不再适用《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》。本案应当适用《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条之规定：当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。本案受托人达维律师事务所是在美国注册的律师事务所，提供的是关于与跨境收购相关的美国法律服务，法律服务指向的交易是收购美国上市公司且交易的交割完成是在美国；此外，天威新能源亦认为应当按照美国法律的标准评判达维律师事务所提供的法律服务。综上，本院认为，最能体现本案法律服务合同本质特性、与本案有最密切联系的法律是美国法律，本案的准据法应为美国法律。本院听取了双方当事人对应当适用的美国法律的内容及其理解与适用的意见，对于该美国法律的内容及其理解与适用均无异议的，本院予以确认；对于有异议的，本院进行审查认定。根据爱达荷州最高法院103Idaho702判决：法律失职诉讼综合了侵权及合同的原则。法律失职诉讼的要件有：（a）存在律师-客户关系；（b）律师一方存在义务；（c）未能履行义务；且（d）律师的疏忽必须成为客户所受损害的直接原因。此类案件的举证责任是客户需证明律师疏忽或未能采取适当技能以及因此造成的损害，且客户需证明律师疏忽是客户所受损害的直接原因。[Sherryv.Diercks,29Wash.App.433,628P.2d1336,1338（1981）]。本院根据本案事实结合上述四个构成要件评判本案争议的法律服务合同法律关系。

二、本案达维律师事务所提供法律服务的范围

本院认为，根据天威新能源与达维律师所签订的《聘任函》，达维律师事务所提供的法律服务范围包括：（i）就收购项目的交易条款和结构向天威新能源提供法律意见；（ii）与本地律师协作就可能与收购项目有关的法律问题向天威新能源提供法律意见；(iii)向天威新能源就美国证券法提供法律意见；（iv）收购协议及其他主要交易文件的起草及谈判；（v）附属交易文件的起草及谈判；以及（vi）协助交易完成的法律事项。打印日期显示为2009年9月11日的达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件英文版的内容亦涉及法律服务范围：“……经与贵司沟通，我事务所的法律尽职调查报告仅限于贵司指出的特定内容的范围内，我事务所未对环保、税务、保险及反倾销等其他事项开展尽职调查。本报告所载信息是我事务所根据与天威新能源共同确定的调查范围、程序及有关限制而获得的。……鉴于我事务所尽职调查审阅的范围仅涉及与拟议交易有关的美国法律事宜，我们理解，天威新能源并不期待达维律师事务所的尽职调查对会计、财务、商务、税务、保险或其他业务方面所可能产生的影响或其所审阅的信息及尽职调查报告所包含的信息在非美国法律方面所可能产生的影响进行审查或评估。限于尽职调查的范围和程序以及一般法律尽职调查的性质，达维律师事务所的报告并不必然揭示商务内在的所有风险，并且达维律师事务所不就上述尽职调查的范围和程序是否足够承担任何责任。”尽管天威新能源认为此英文版邮件内容是达维律师事务所的单方表述不认可此邮件的内容，但其在双方往来的邮件中从未对此提出异议；另，2012年3月7日、2012年12月11日、2014年4月3日，在天威新能源对HOKU材料公司作为业主与JHKelly作为承包商于2007年8月7日签订的《工程设计、采购和施工管理协议》中的所谓“重大不利约定”已经知晓的情况下，天威新能源发送给达维律师事务所的电子邮件显示天威新能源明确认可达维律师事务所提供的法律服务：如天威新能源拟继续聘请达维律师事务所作为HOKU财务重组的顾问；特别是2012年12月11日的电子邮件“关于终止合作的函告”中，天威新能源评价达维律师事务所“勤勉尽责，为我公司项目的开展作出了贡献”。故，本院认可2009年9月11日达维律师事务所发给天威新能源的电子邮件英文版内容中涉及法律服务范围表述的关联性，达维律师事务所提供法律服务的范围仅涉及与拟议交易有关的美国法律事宜。

由于涉案收购的交易目的是：天威新能源及或其认可的关联方拟以购买上市公司HOKU科技公司新发行普通股和认股权证的方式，收购HOKU科技公司66%的股权，实现将天威新能源下辖公司天威硅片公司对HOKU科技公司下辖公司HOKU材料公司7900万美元债权转化为天威新能源及或其认可的关联方对上市公司HOKU科技公司的股权。本院认为，达维律师事务所提供的约定法律服务范围中表述的“收购项目”应当指向的是天威新能源及或其认可的关联方与上市公司HOKU科技公司的股东之间的交易，即对上市公司股权的收购。基于HOKU科技公司投资1美元全资控股HOKU材料公司，HOKU材料公司总资产24634.5万美元、总负债24950万美元（其中应付账款4850万美元），资不抵债且已收取天威新能源下辖子公司天威硅片公司7900万美元货款的基础事实。本院认为，HOKU材料公司作为业主与JHKelly作为承包商于2007年8月7日签订的《工程设计、采购和施工管理协议》应当属于达维律师事务所提供法律服务的范围。打印日期显示为2009年9月11日的达维律师事务所发给天威新能源的ProjectCool-初步法律尽职调查报告综合稿（中文简述）备忘录中C重大合同中的第二项“其他买卖或服务供应合同”中亦明确承认其“已审阅HOKU材料公司就其位于爱达荷州Pocatello的多晶硅项目建设而分别与以下各方签署的工程、采购和建设管理服务协议：Stone&Webster,Inc.，JHKellyLLC.，DynamicEngineeringInc.(‘DEI’),……除与SiemensWaterTechnologies(‘Siemens’)于2009年3月27日签订的关于薄膜转换和测试的协议要求就拟议交易取得Siemens的事先书面同意外，上述合同及协议未载有‘控制权变更’条款，亦不存在其他对拟议交易的重大不利约定。……”

三、达维律师事务所是否具备相应资质履行义务

天威新能源认为，HOKU材料公司作为业主与JHKelly作为承包商于2007年8月7日签订的《工程设计、采购和施工管理协议》，属于天威新能源与达维律师事务所法律服务合同中约定的“与本地律师协作就可能与收购项目有关的法律问题向天威新能源提供法律意见”事项，达维律师事务所提供法律服务的人员均不是爱达荷州注册的律师且不具备审查工程设计合同方面的经验与资质，未按照《聘任函》要求“与本地律师协作”致使出具错误的法律意见。

达维律师事务所辩称，达维律师事务所的律师在美国能够提供跨州法律服务；达维律师事务所对于被收购的上市公司的子公司对外签订的包括《工程设计、采购和施工管理协议》在内的合同的审查结论是正确的，即上述合同及协议未载有“控制权变更”条款，亦不存在其他对拟议交易的重大不利约定。

本院认为，达维律师事务所在美国提供跨州法律服务不违反美国律师执业准则或习惯。由于美国并不存在全国性的律师注册制度，而是由各州授权律师在该州从事律师执业。达维律师事务所是在纽约州注册设立的，本院根据纽约州的规定评判达维律师事务所提供跨州法律服务的行为。根据《纽约州律师协会第375号道德意见》编号375-3/26/75（57-74）之规定：如具备提供法律意见的水平且法律并无禁止，律师就其未取得执业资格的州或司法辖区的法律问题提供意见，并无不妥。N.Y.State108（1969）;ABA248（1942）;Drinker,法律道德68（1953）；参照EC3-9。据此，天威新能源的该项主张不能成立。

天威新能源强调跨州法律服务应当符合《纽约州律师协会第375道德意见》的解释中提及的“当律师承担向其执业地之外的州所提交的文件材料的撰写工作时，如其并不了解相关法律，其有责任像匠人一样来了解熟悉相关法律。通过承担该法律工作，律师就已经向客户保证其有能力熟练履行职责。如其未能如此且准备的文件因未遵守简单的法律规定而无效，则其行为属于对其客户职责的玩忽职守，因此应为其过失所造成的损失负责。”天威新能源及其证人均指出达维律师事务所提供法律服务的人员不具备充足的能力对建筑合同以及设计合同进行足够的审查和分析。

本院认为，达维律师事务所提供法律服务的客户是天威新能源，天威新能源的交易对手是上市公司HOKU科技公司的股东，指向的交易是天威新能源及或其认可的关联方拟以购买上市公司HOKU科技公司新发行普通股和认股权证，交易目的是通过收购母公司股权的方式，实现将天威新能源下辖公司天威硅片公司对HOKU科技公司下辖公司HOKU材料公司7900万美元债权转化为天威新能源及或其认可的关联方对上市公司HOKU科技公司的股权。达维律师事务所提供的法律服务是围绕收购上市公司HOKU科技公司股权而进行，就收购上市公司交易可能涉及的美国政府对于境外投资者投资美国上市公司的备案批准和证券监管的法律问题，如并购交易是否会引发小股东集团诉讼、是否会遭到监管部门的调查、是否能够获得股东大会的批准等进行审查；以及上市公司及其关联公司已签署合同中有无对于股东变更的限制性条款等可能影响上市公司收购的法律问题提供意见。对于目标公司及其关联公司已签署的合同进行法律尽职调查的关注点在于控制权变更条款，达维律师事务所审查天威新能源拟收购的目标公司HOKU科技公司的全资子公司HOKU材料公司对外签订的《工程设计、采购和施工管理协议》，即需要通过审查已签署合同判断这些已签署合同中是否存在阻碍影响公司收购交易完成的条款，或者交易的完成是否会对这些已签署合同造成不利影响（如合同终止、无效等）。达维律师事务所具备为证券收购提供法律服务的相应资质和能力，达维律师事务所并不是为《工程设计、采购和施工管理协议》一方当事人提供法律服务，其法律服务指向的交易亦非《工程设计、采购和施工管理协议》。因此，达维律师事务所提供法律服务的人员是否具备在建筑合同以及设计合同中进行审查的资质和能力，与其在本案中审查《工程设计、采购和施工管理协议》是否存在“控制权变更”条款或存在其他对拟议交易的重大不利约定条款并无关联。据此，天威新能源的该项主张亦不能成立。

四、达维律师事务所是否依照“DueDiligence（尽职调查）”标准提供案涉法律服务

天威新能源提交了美国法院关于涉及律师事务所失职诉讼中关于律师“DueDiligence（尽职调查）”的定义，强调“在人与人的商业关系中，很少有一组关系高于律师和客户之间所要求的信任度和保密性，或者总体来说，很少有一组关系比律师与客户之间需要更忠实地尽职尽责；很少有一组关系被法律如此关心与守护，或被正义与道德原则如此严厉地规制；法院有义务注意、勤勉地确保该等信任不会对给予该份信任的当事人的权利造成损害”[《美国案例汇编》第52卷第232页美国最高法院RICHARDC.STOCKTON（上诉人）诉JAMESC.FORD.]。本院认为，第一，上述案例均涉及律师事务所为客户与交易对手的合同提供法律服务“尽职调查”的标准，而本案争议的是对于交易对手投资目标公司的子公司对外签订合同的审查标准，案例指向的情形与本案并不完全相同；第二，即使根据天威新能源提交的美国弗吉尼亚州巡回法院案例的脚注中，也将“DueDiligence（尽职调查）”定义为“一个理性、谨慎的人在特定情况下合理预计应想到的并且通常可执行的谨慎措施、活动或勤勉；没有绝对的衡量标准，但应根据特定案例的相关事实衡量”。本案的特定事实是：1.天威新能源在委托达维律师事务所之前对于HOKU科技公司投资的子公司HOKU材料公司的多晶硅项目工程的进展情况是明确知晓的，即天威新能源HOKU多晶硅项目汇报的PPT内容载明：“天威新能源根据生产经营的需要于2008年8-9月间与HOKU材料公司签订了9000吨供货期为10年的长期多晶硅供货合同。……天威新能源已按合同规定向HOKU材料公司支付7900万美元的预付款，项目的停滞和HOKU材料公司面临破产的危机将导致天威新能源巨大的利益损失，因此天威新能源必须采取果断行动，通过实现对该公司的控制，给予HOKU材料公司在项目建设方面的全力支持并顺利建成投产，才方能避免造成巨大的经济损失。”天威新能源提交的其上级兵装集团兵装民[2009]609号《关于<保定天威集团有限公司所属天威新能源控股有限公司投资重组HOKU科技有限公司境外投资项目可行性研究报告>的批复》亦明确载明此收购项目的由来：“项目背景：HOKU科技公司为HOKU材料公司的母公司，成立于2000年，2005年在纳斯达克上市。HOKU材料公司规划建设年产4000吨高纯度多晶硅，项目建设资金4.09亿美元。天威新能源下辖公司于2008年8-9月间与HOKU材料公司签订了数量为9000吨、供货期为10年、合同总金额4.68亿美元的长期多晶硅供货合同，截至收购前天威新能源下辖公司已按合同规定向HOKU材料公司支付了7900万美元的预付款。受国际金融危机的影响，HOKU材料公司总投资4.09亿美元的多晶硅项目融资计划也受到严重影响并造成建设资金的严重短缺，拖欠设备工程款项达4800万美元，项目建设处于停滞状态，公司面临破产的风险。为了规避长期订单预付货款可能带来的财务损失，决定研究以推进债转股重组为主的方案对HOKU科技公司进行重组。集团公司组织对该项目进行了实地考察、经过了会计师事务所审计及法律风险分析，同时对该项目技术、产业发展进行了研究分析，认为该项目基本可行”。2.天威新能源在委托达维律师事务所之前已经与HOKU科技公司的股东进行了先期的谈判：打印日期显示为2009年8月17日天威新能源发给达维律师事务所的电子邮件附件TermSheet（合同主要条款）09-08-05新版本指向显示日期为2009年8月5日的中、英文《无约束力保密框架协议》，协议载明：“本协议就以下内容进行了概括总结：遵照1933年美国证券法第506条，HOKU科技公司可能将其普通股和认股权证非公开配售给天威新能源”。可见，天威新能源在委托达维律师事务所之前已经进行了商业谈判，建立了拟交易结构（标的物股权）的基本框架。尽管天威新能源强调该协议载明“此协议仅作为双方进一步讨论的基础，并不具有持续性的法律效力。……此协议仅做讨论用，对公司或天威新能源都没有约束力，对公司和投资者都没有任何的义务限制，除非直到（A）最终协议由公司和天威新能源的授权代表人签署并执行；（B）天威完成对公司法律、财务和技术上的研判并感到满意。进一步说，此协议没有规定公司与天威新能源继续进行协商或是签订协议的义务”。但是，本院认为，对于案涉跨境上市公司的收购交易，在没有特别约定的情况下，“法律上的研判”应当根据其字面作文义解释，不宜扩大范围，该表述不能推导出达维律师事务所负有对天威新能源交易对手即HOKU科技公司股东通过HOKU科技公司全资控股的HOKU材料公司签署的对外交易合同条款是否公平合理的审查义务。3.天威新能源控股HOKU科技公司后，HOKU科技公司聘请的爱达荷州律师对HOKU材料公司与JHKelly签订的《工程设计、采购和施工管理协议》的分析意见是“HOKU材料公司与JHKelly之间的施工合同的条款总体上对双方是均等的，反映了贵公司所理解的2007年所处的情况及双方的相对地位”，尽管天威新能源强调其后的代理律师于2011年重新谈判修改了《工程设计、采购和施工管理协议》中的相关条款，但是2007年与2011年多晶硅市场存在巨大差异，在不同的商业形势下、在不同的工程进行阶段通过谈判达成的商业条款不具有可比性，2011年重新谈判修改《工程设计、采购和施工管理协议》不能证明2007年签订的《工程设计、采购和施工管理协议》存在法律瑕疵。天威新能源主张的被收购目标公司所投资的子公司对外交易合同中的所谓重大不利约定、重大法律瑕疵及重大法律风险的条款，取决于不同的市场主体对市场的预期及谈判地位，不属于天威新能源与达维律师事务所约定的“与收购项目有关的法律问题”。4.HOKU科技公司聘请的爱达荷州律师对HOKU材料公司与JHKelly签订的《工程设计、采购和施工管理协议》的分析意见亦指出：“爱达荷州最高法院支持‘契约自由’的法学理论，所以爱达荷州法院通常按合同的书面约定强制执行商业合同，仅在极其有限的例外情况（即，不公平损害，违法及违反公共政策）下遵循公平原则。因此，在合同语言清晰且并无荒谬或矛盾之处时，爱达荷州法院按照其条款的字面含义来强制执行商业合同。即使字面解释严重有损于一方，这一原则同样适用。爱达荷州法院设定的不公平标准尤其高----法院必须查明涉事条款既在程序上不公平（即，在议价能力上显著不平等）也在实质上不公平（即，实际上没有人会依其理性达成如此条款）。以上表述似乎过于理论化，但这对于理解爱达荷州最高法院就其自身在商业合同纠纷中所扮演角色的看法，有较大助益。他们完全无意介入私人合同的修改中，并且为避免如此不惜忽略任何不公平之处”。针对客户在寻求律师代表之前达成有效合同的情况下律师的责任问题，美国南达科他州最高法院在（JonC.BEHRENS和DonaldC.Behrens，原告和上诉人，以及HarryC.Behrens和GeorgeT.Behrens，起诉人，诉MelvinD.WEDMORE，被告和被上诉人，第22715号、第22745号）指出：“这当然并不是说，专业人员对作为造成客户损害的直接原因的先存条件负责。专业人员不对此负责。Staab诉Cameron案，351N.W.2d463,466（S.D.1984）（规定在客户在寻求律师代表之前达成有效合同的情况下，律师不对客户的过失承担责任）。因此，如果律师可能对在律师同意代表客户之前已经发生的不可逆转的损害的补救束手无策，则不承担任何责任。同上，在该等情况下，‘绝大多数的【法院】已承认客户追溯因其自身的过失导致的法律职业过失可以被完全排除，或按比例缩减’。”综上，本院认为，达维律师事务所针对目标公司投资的子公司对外交易合同的结论，即“上述合同及协议未载有‘控制权变更’条款，亦不存在其他对拟议交易的重大不利约定”符合审慎合理的标准，事实上，天威新能源也已完成收购HOKU科技公司的交易。2009年9月28日，天威新能源与HOKU科技公司签署了《证券购买协议》。2009年12月22日，天威新能源与HOKU科技公司签署了《股票期权协议》、《投资者权利协议》。

五、天威新能源的损失是否与达维律师事务所提供的法律服务相关

天威新能源在本案中主张基于信赖达维律师事务所出具的错误、具有误导性的法律意见，天威新能源做出了错误的投资决策并遭受约5亿美元的重大经济损失，因此天威新能源的投资行为与达维律师事务所提供的法律服务存在直接因果关系。

本院认为，第一，天威新能源并未能举证证明达维律师事务所未能审慎合理地履行合同义务且存有疏忽，因此天威新能源主张的损失与达维律师事务所提供的法律服务并无法律上的因果关系；第二，综合本案事实，天威新能源在本案中主张的损失与达维律师事务所提供的法律服务亦不具备事实上的关联。1.根据天威新能源HOKU多晶硅项目汇报PPT介绍，天威新能源对于HOKU多晶硅项目建设处于停滞状态，公司面临破产的风险的情形是明确知晓的，此笔交易本身带有极大的风险与不确定性。因此，2011年5月20日，国家审计署办公厅发布的《中国兵器装备集团公司2009年度财务收支审计结果》（2011年第22号）载明：“三、审计发现的主要问题及整改情况”中明确指出：“2008年3月，天威新能源未经慎重决策与境外某公司签订10年期、4.68亿美元购货合同，并预付7900万美元货款。2009年，该境外公司濒临破产、无法履约，天威新能源以债转股方式控股该公司，并又投入近1亿美元。但因项目后期投资缺口巨大，截至审计日仍未能建成投产，前期投资面临风险。”由此可见，2008年，天威新能源在聘用达维律师事务所之前已未经慎重决策与HOKU材料公司签订10年期、4.68亿美元购货合同，并预付7900万美元货款，7900万美元货款因HOKU材料公司濒临破产、无法履约而面临损失。7900万美元的货款损失与达维律师事务所提供的法律服务没有事实上的关联；2.2014年6月20日，国家审计署办公厅发布的《中国兵器装备集团公司2012年度财务收支审计结果》（2014年第14号）载明：“2010年至2012年，天威集团未经发展改革委批准擅自上调投资计划，实施的境外新能源投资项目因设计缺陷等原因被迫停工、破产清算。”在案事实显示：2009年9月28日，天威新能源与HOKU科技公司签署了《证券购买协议》。2009年12月22日，天威新能源与HOKU科技公司签署了《股票期权协议》、《投资者权利协议》。据此，天威新能源在上市公司收购完成后新增加的投资亦与达维律师事务所提供的法律服务没有事实上的关联。

综上，天威新能源在本案中的举证并未能证明其提出的赔偿请求所依据的事实存在，其应当承担不利的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十九条、《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、五百二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第二条、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第一款、第二款、第十条之规定，判决如下：

驳回天威新能源控股有限公司的诉讼请求。

案件受理费2562882.42元，由天威新能源控股有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，天威新能源控股有限公司可在判决书送达之日起十五日内、达维律师事务所（DavisPolk&WardwellLLP）可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。上诉期满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　刘春梅

审判员　　容　红

审判员　　张　力

二〇一八年一月三十一日

书记员　　闫　妍